México profundiza derechos a los inversores extranjeros a pesar del alto número de demandas

México se encuentra entre los 6 países mas demandados del mundo por inversores extranjeros ante tribunales de arbitraje internacional; y es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe. Sin embargo, sigue dando pasos acelerados en la expansión del régimen de protección de inversiones. Ratificó el TPP-11, acepta mantener el sistema de solución de disputas inversor-Estado en NAFTA 2.0 y acaba de cerrar las negociaciones de la renegociación del tratado de libre comercio con la Unión Europea que incluye un capítulo de protección de inversiones. Además, a principios de 2019 se convirtió en miembro pleno del CIADI, el centro de arbitraje del Banco Mundial.

(actualizado hasta el 31.05.2020)

El universo de Tratados de inversión de Mexico

México cuenta con 29 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes. La mayoría de ellos con países europeos (18). Todos (excepto tres) entraron en vigencia a partir del año 2000.

De los 29 TBI de México, 19 podrían ser terminados debido a que pasaron la fase inicial de 10 años que estipula el tratado para su vigencia, con lo cual México tiene la oportunidad de revisar y denunciar unilateralmente casi 2/3 de todos sus TBI.

Sin embargo, la postura de los gobiernos mexicanos ha sido de continuar firmando tratados de protección de inversiones. En los últimos años, México firmó los siguientes TBI (que aún no entraron en vigor:

  • en 2015 con Brasili y con Haití

  • en 2013 con Kuwait

Tabla 1 - TBI de México

TBI con Fecha de firma Fecha de entrada en vigor Fecha a partir de la cual el tratado podría ser terminado unilateralmente
listos para ser terminados ya Austria 29/06/1998 26/03/2001 2011
República Checa 04/04/2002 13/03/2004 2014
Dinamarca 13/04/2000 24/09/2000 2010
Finlandia 22/02/1999 30/08/2000 2010
Francia 12/11/1998 12/10/2000 2010
Alemania 25/08/1998 23/02/2001 2011
Suecia 03/10/2000 01/07/2001 2011
Gran Bretaña 12/05/2006 25/07/2007 2017
Argentina 13/11/1996 22/06/1998 2008
Cuba 30/05/2001 29/03/2002 2012
Islandia 24/06/2005 28/04/2006 2016
Corea del Sur 14/11/2000 27/06/2002 2012
España 10/10/2006 03/04/2008 2018
Suiza 10/07/1995 14/03/1996 2006
Trinidad y Tobago 03/10/2006 16/09/2007 2017
Uruguay 30/06/1999 01/07/2002 2012
Eslovaquia 26/10/2007 08/04/2009 2019
Belarus 04/09/2008 27/08/2009 2019
China 11/07/2008 06/06/2009 2019
Primera fase 10 años pasó, fue renovado y ahora hay nueva fecha de caducidad BLEU (Unión Económica de Bélgica y Luxemburgo 27/08/1998 18/03/2003 2023
Grecia 30/11/2000 26/09/2002 2022
Italia 24/11/1999 05/12/2002 2022
Países Bajos 13/05/1998 01/10/1999 2029
Portugal 11/11/1999 04/09/2000 2020
La fase inicial de 10 años aún no ha pasado. Una vez llegado, el TBI puede ser terminado cuandoquiera Bahrein 29/11/2012 30/07/2014 2024
Kuwait 22/02/2013 28/04/2016 2026
Singapur 12/11/2009 03/04/2011 2021
Emiratos Árabes 19/01/2016 25/01/2018 2028
Aún no se ha publicado texto de tratado Turquía 17/12/2013 17/12/2017 n.i.

fuente: elaboración propia

Además de los 29 TBI, México tiene 11 Tratados de Libre Comercio en vigencia que cuentan con un capítulo de inversiones y habilitan el mecanismo ISDS.

Tabla 2 – Otros tratados comerciales firmados por México que incluyen cláusula de solución de disputas inversor-Estado

Acuerdo Comercial Fecha de entrada en vigor
Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP) 2018
Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico firmado con Chile, Colombia y Perú 2016
TLC con Panamá 2015
TLC con Perú 2012
TLC con el mercado común de América Central 2013
TLC con Uruguay 2004
Acuerdo Económico con Japón 2005
TLC con Chile 1999
TLC con Nicaragua 1998
TLC con Colombia y Venezuela 1996
TLC con Estados Unidos y Canadá (NAFTA/TLCAN) 1994

Fuente: Elaboración propia

NAFTA 2.0 - USMCA

México renegoció el NAFTA con Estados Unidos y Canadá. Este tratado, que estuvo vigente mas de 20 años, no solo le ha generado consecuencias económicas, sociales y ambientales adversasii, también es responsable por 23 de las 34 demandas de inversores contra México en el sistema de arbitraje.

El 1ero de octubre de 2018, los tres gobiernos presentaron el NAFTA 2.0, ahora denominado Acuerdo Estados Unidos, México y Canadá (USMCA por sus siglas en inglés). Según fuentes oficiales, el tratado entrará en vigor en el trascurso del 2020, muy probablemente en julio 2020.iii

El USMCA modifica el capítulo 11 que permitía la resolución de controversias inversor-Estado. El nuevo tratado elimina por completo la posibilidad de demandas inversor-Estado entre los Estados Unidos y Canadá. Sin embargo, a pesar de algunas restricciones, dejá abierta la puerta a demandas de inversores estadounidenses contra México y viceversa (aunque esta opción es menos probable).

Bajo USMCA, los inversores solo podrán demandar en caso de la vulneración de las cláusulas de "nación más favorecida" y "trato nacional" o en el caso de expropiación directa (no indirecta).

Sin embargo, las protecciones a la inversión se amplian a las reglas clásicas para los inversores en sectores de petróleo y gas, generación de electricidad, transporte, telecomunicación y otra infraestructura y que se enmarcan en un contrato con el Estado.vi

El capítulo de protección de inversiones del NAFTA quedará en vigencia tres años más. De hecho, México ya ha recibido varias notificaciones de demandas de inversores que temen las modificaciones en el USMCA con respecto al capítulo 11.v

Mexico expande los privilegios a los inversores extranjeros

A pesar de ser uno de los países mas demandados del mundo por inversores extranjeros, el gobierno de México ha optado por seguir concediendo derechos a los inversores extranjeros.

TPP-11: México es el primero en ratificar

El 8 de Marzo 2018, en Santiago de Chile, 11 países -Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam- firmaron la versión revisada del Tratado Transpacífico (TPP) sin Estados Unidos, luego que Donald Trump retirara a su país de las negociaciones. El tratado lleva el nombre de Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP por sus siglas en inglés), también conocido ahora como TPP-11. Después de la salida de Estados Unidos, las negociaciones se aceleraron y llevaron menos de 5 meses en concluir. El 30 de Diciembre 2018, luego de haber sido ratificado por seis países, el CPTPP entró en vigor. El Congreso mexicano fue el primero en ratificar el TPP-11, a sólo un mes y medio de haber sido firmado.

Tanto el TPP (en su versión original) como el CPTPP cuentan con un capítulo de protección de inversiones que mantiene amplios derechos para los inversionistas y el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado tradicional. La diferencia entre ambos es mínima.

Nueva Zelanda acordó con Australia no aplicar las cláusulas de disputas inversor-Estado, y ha pedido a los otros miembros del CPTPP firmar acuerdos similaresvi. Mexico podría haber hecho lo mismo, y sin embargo, eligió mantener la cláusula ISDS intacta.

El 28 de Abril 2020, en medio de la crisis de COVID-19, México y la Unión Europea anunciaron el final de la negociación de la modernización de su TLC con la Unión Europea (TLCUEM), vigente desde el 2000. Un punto clave de la modernización es la inclusión de un capítulo de protección de inversiones, que el TLC actual no contiene. Una de las principales consecuencias de la inclusión de este capitulo será que se blinden las privatizaciones y reformas pro-empresariales en el sector petrolero y gasífero de México.vii

Vale destacar, que México aceptó incluir el Sistema de Tribunales de Inversiones (ICS por sus siglas en inglés), una propuesta de la Comisión Europea para "substituir" el tradicional sistema de ISDS. Si bien el ICS introduce reformas procedimentales, las mismas no alteran la esencia del sistema y perpetuará los ataques de los inversores a la salud y el medio ambiente.viii

México actualmente está negociando otros 3 tratados de libre comercio, aunque no hay confirmación sobre sí contienen claúsulas de protección de inversiones. Se trata de TLC con Turquíaix, Ecuadorx y una renovación de su acuerdo con Chile.xi

 

El ingreso al CIADI

En julio de 2018, México se convirtió en el miembro número 154 del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI), organismo de arbitraje internacional del Banco Mundial. Según indican fuentes cercanas al gobierno mexicano, la decisión estaba directamente relacionada con la posición incierta de EE.UU frente al futuro del capítulo de inversiones en el NAFTA 2.0. Firmar la entrada al CIADI es una señal fuerte hacia los inversores extranjeros de que sus emprendimientos estarán protegidos en México, independientemente de la postura del próximo gobierno al respecto.xii Está medida del gobierno mexicano fue aplaudida por la comunidad de abogados de inversiones, quienes opinaron, "Al ratificar las Convenciones del CIADI y de Nueva York y promover la permanencia del mecanismo de resolución inversor-Estado (ISDS) en el NAFTA, el país [México] ha hecho mucho para combatir la imagen que está en contra del arbitraje."xiii

Mexico - tercer país más demandado de la región

México es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe y el sexto país más demandado a nivel mundialxiv con 34 demandas inversor-Estado conocidas en diferentes centros de arbitraje a mayo 2020.xv

Los inversores que demandan

El 58,8% de las demandas fueron iniciadas por inversores estadounidenses. El resto de los inversores demandantes provienen de España, Canadá, Francia, Panamá, Argentina, Singapur y el Reino Unido. Por otro lado, solo existen 4 demandas por parte de empresas mexicanas contra otros países, dos contra España, una contra Colombia y otra contra Estados Unidos.

Gráfico 1 - Procedencia de Inversores


Fuente: Elaboración propia

El número de demandas por año

México recibió la primera demanda de arbitraje de inversiones en 1997 de manos de la empresa estadounidense Metalclad, a raíz de que esta empresa quería construir un confinamiento de residuos peligrosos en un área que luego fue declarada reserva natural por el gobierno provincial. Desde entonces, México ha recibido demandas casi todos los años, más específicamente a razón de 1 demanda y media por año en promedio.

Gráfico 2 - Cantidad de demandas por año

Fuente: Elaboración propia

El resultado de las demandas

Casi 2/3 de las 34 demandas totales ya fue resuelto. En los casos donde los árbitros del tribunal tomaron una decisión sobre el caso, fallaron a favor del Estado en el 47% de los casos y a favor del inversor en 53%. Aún siguen pendientes 13 demandas.

Gráfico 3 - Estado de las demandas resueltas


Fuente: Elaboración propia

Los costos de las demandas

Hasta el momento, los árbitros han fallado a favor de los inversores en 9 casos, por los que han condenado al Estado de Mexico a pagar a los inversores casi 254 millones de dólares. Esto monto representa 10 veces el presupuesto que la Dirección General de Epidemiología de la Secretaría de Salud recibió en 2020, un organismo de suma importancia en plena crisis global por la pandemia del coronavirus.xvi

Tomando en cuenta las 13 demandas aún pendientes, los inversores han demandado a México por un total de 8.300 millones de dólares. Esto es más que el fondo de emergencia que el Estado mexicano dispuso para combatir Covid-19 en marzo de 2020.xvii

Cabe mencionar que las cifras arriba no incluyen los costos de los bufetes de abogados para la defensa ni los costos del proceso arbitral, los cuales pueden sumar millones. Por ejemplo, en el caso Cargill vs Mexico, el Estado debió pagar no solo los costos de los abogados para su propia defensa, sino tambien la mitad de los costos de los abogados del inversor. En total, por gastos del arbitraje el Estado desembolsó US$3.3 millones.xviii

A diferencia de la mayoría de los países, México ha usado, en muchas ocasiones, su propio equipo de abogados para la defensa. En los casos en que se contrató a un bufete de abogados, el Estado optó por Pillsbury Winthrop Shaw Pittman y Thomas & Partners, que en todas las demandas contra México han actuado juntos.

Sectores de las demandas

México cuenta con una economía ciertamente diversificada. No sorprende entonces que las 34 demandas contra el país afectan a una gran variedad de rubros, aunque el sector más afectado es el de suministro de agua y manejo de residuos con 6 demandas. Se han registrado demandas además en los sectores de manufactura; arte, entretenimiento y recreación; información y comunicación; transporte, construcción, agricultura y pesca; servicios financieros; negocios inmobiliarios; al igual que en actividades profesionales, científicas y técnicas y minería.

Gráfico 4 - Demandas por Sector

Fuente: Elaboración propia

Infográfico de las demandas contra México

Anexo - Listado de Demandas contra México (al 31/5/2020)

Nombre del CasoAño de iniciaciónProcedencia del inversorTratado evocadoInstitución administradoraNúmero del casoResultado de la demandaMonto total reclamando por inversorMonto total del laudoSector económico
Espiritu Santo Holdings, LP vs. México2020CanadaTLCANCIADIICSID Case No. ARB/20/13PendienteUS$ 2.000 millones/Comunicación e Información
Terence Highlands vs. México2019Reino UnidoMéxico-Reino Unido TBICIADIICSID Case No. ARB/19/26PendienteUS$ 80 millones/Transporte
Odyssey Marine Exploration vs. Mexico 2019Estados UnidosTLCANningunan/dPendienteUS$3450 millones/Minería
Legacy Vulcan, LLC vs. México2019Estados UnidosTLCANCIADIICSID Case No. ARB/19/1PendienteUS$ 500 Millones/Minería
Alicia Grace and others vs. México2018Estados UnidosTLCANCIADIICSID Case No. UNCT/18/4PendienteUS$ 700 Millones/Minería
PACC Offshore Services Holdings vs. México2018SingapurSingapur-México TBICIADIn/dPendienteUS$ 200 millones/Transporte
Carlos Esteban Sastre vs. Mexico2017EspañaEspaña-Mexico TBIn/dn/dPendienteUS$ 25 millones/Arte, entretenimiento y recreación
Vento Motorcycles, Inc. vs. México2017EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/3Pendienten/d/Venta por Mayor
Eutelsat S.A. vs. México2017FranciaMéxico - Francia TBI (1998)CIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/2Pendienten/d/Comunicación e Información
"B-Mex, LLC and others vs. México2016EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/16/3PendienteUS$ 100 millones/Arte, entretenimiento y recreación
Mr. Joshua Dean Nelson and Mr. Jorge Blanco vs. México2016EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. UNCT/17/1PendienteUS$ 500 millones/Comunicación e Información
LMC vs. México2015CanadáTLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/15/2PendienteUS$ 233 millones/Construcción
Shanara and Marfield vs. México2015PanamáPanamá -México TBIningunan/dPendienteUS$ 408 millones/Servicios de Administración
Cemusa vs. México2013EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/13/2Discontinuadon/dn/dActividades profesionales, técnicas y científicas
KBR vs. México2013EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. UNCT/14/1Decidido a favor del EstadoUS$ 465 millones0Construcción
Telefonica vs. México2012EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/12/4DiscontinuadoUS$ 1.06 mil millones0Comunicación e Información
Abengoa vs. México2009EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/09/2Decidido a favor del inversorUS$ 70 millonesUS$ 40.3 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuos
Bayview vs. México2005EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/1Decidido a favor del EstadoUS$ 667.6 millones 0Agricultura, pesca y silvicultura
Cargill vs. México2005EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/2Decidido a favor del inversorUS$ 123.8 millonesUS$ 77.3 millonesManufactura
ADM vs. México2004EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/5Decidido a favor del inversorUS$ 100 millonesUS$ 33.5 millonesManufactura
Corn Products vs. México2004EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/1Decidido a favor del inversorUS$ 325 millonesUS$ 58 millonesManufactura
Gemplus vs. México2004FranciaFrancia-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/3Decidido a favor del inversorUS$ 37 millones4.5 millones US$Actividades profesionales, técnicas y científicas
Talsud vs. México2004ArgentinaArgentina-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/4Decidido a favor del inversorUS$ 37 millones US$ 6.4 millonesActividades profesionales, técnicas y científicas
Fireman's Fund vs. México2002EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/02/1Decidido a favor del EstadoUS$ 50 millones0Actividades financieras y de seguros
Frank vs. México2002EE.UU.TLCANningunan/ddiscontinuadoUS$ 1.5 millones0Actividades inmobiliarias
Gami vs. México2002EE.UU.TLCANningunan/dDecidido a favor del Estado27.8 millones US$0Agricultura, pesca y silvicultura
Thunderbird vs. México2002CanadáTLCANCIADIn/dDecidido a favor del EstadoUS$ 100 millonesempresa tiene que reintegrar costos de arbitraje al Estado (US$ 1.26 millones)Arte, entretenimiento y recreación
Adams vs. México2001EE.UU.TLCANningunan/ddiscontinuadoUS$ 75 millones0Actividades inmobiliarias
Tecmed vs. México2000EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/2Decidido a favor del inversorUS$ 52 millonesUS$ 5.5 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuos
Waste Management (II) vs. México2000EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/3Decidido a favor del EstadoUS$ 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuos
Feldman vs. México1999EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/99/1Decidido a favor del inversorUS$ 30.3 millonesUS$ 740.000 venta de por mayor y por menor, reparación de vehículos con motor y motos
Waste Management (I) vs. México1998EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/98/2Decidido a favor del EstadoUS$ 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuos
Azinian vs. México1997EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB (AF)/97/2Decidido a favor del EstadoUS$ 19.2 millones0suministro de agua, desagues, gestión de residuos
Metalclad vs. México1997EE.UU.TLCANCIADIICSID Case No. ARB(AF)/97/1Decidido a favor del inversorUS$ 90 millonesUS$ 16.7 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuos
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