Los impactos del sistema de protección de inversiones en América latina

América Latina y el Caribe es una de las regiones del mundo que más ha sentido los impactos del régimen de arbitraje internacional. Empresas transnacionales han usado el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado (conocido como ISDS) para demandar a los Estados latinoamericanos y caribeños, impactando sobre la capacidad de los gobiernos para regular y los presupuestos públicos. Sin embargo, existe una gran brecha en la información disponible. Este sitio busca ofrecer información fácilmente accesible sobre los impactos del régimen de inversión en la región.

ISDS en pocas palabras

El sistema de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por sus siglas en ingles) está incluido en miles de tratados internacionales. Este mecanismo permite a los inversores extranjeros demandar a los Gobiernos ante tribunales internacionales si consideran que los cambios introducidos por estos en las políticas públicas —incluso los concebidos para proteger el medioambiente o la salud— afectan sus ganancias. Estas demandas eluden las cortes nacionales y son escuchadas por tres abogados privados que tienen el poder de decidir qué es más importante, si los beneficios privados o el interés público. En todo el mundo, los tribunales que se basan en el mecanismo inversor-Estado han garantizado ganancias multimillonarias a las empresas transnacionales a costa del interés público.

“Para Indonesia, las disposiciones del ISDS son problemáticas y sus beneficios no están nada claros.”

Abdulkadir Jailani, exdirector del departamento de Tratados y Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Indonesia

“Nunca deja de extrañarme que los empresarios se presenten y digan: ‘Bueno, solo queremos que nuestras inversiones estén protegidas’. Es decir, ¿no es lo que queremos todos? Me encantaría que mis inversiones estuvieran garantizadas. Por desgracia, en el mercado las cosas no funcionan así.”

Robert Lighthizer, representante de Comercio de los Estados Unidos

“El ISDS es un subsidio para las empresas multinacionales y un impuesto para todos los demás.”

Dan Ikenson, del Cato Institute, un centro de estudios estadounidense de derechas

“Los paneles de arbitraje del ISDS tienen la inquietante facultad de revisar las leyes de un país y anular efectivamente las medidas adoptadas por sus autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales.”

John Roberts, presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos

“Hemos sido testigos de una gran expansión en este campo […] que supera con creces las previsiones de quienes lo concibieron originalmente.”

Toby Landau, árbitro

“En cuanto a las desacertadas disposiciones del ISDS en el Acuerdo Transpacífico […] Creo que debemos adoptar un nuevo paradigma para los acuerdos comerciales que no conceda a las grandes empresas unos derechos especiales de los que no gozan ni los trabajadores ni las ONG.”

Hillary Clinton, candidata por el Partido Demócrata a la presidencia de los Estados Unidos en 2016

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Casos emblematicos

Novartis v Colombiaadmin2020-08-18T15:43:33+00:00

Novartis v Colombia

Colombia, Salud Publica

Copper Mesa v Ecuadoradmin2020-08-18T15:43:43+00:00

Copper Mesa v Ecuador

Ecuador, Medio ambiente, Minería

Cargill v Méxicoadmin2020-08-18T15:43:54+00:00

Cargill v México

Alimentación, México

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perfiles de países

México

42 tratados que contienen una capítulo de protección de inversiones (TBIs y TLCs).

38 demandas lo hacen el 6to país mas demandado del mundo y el 3ro de América Latina.

En total, inversores reclaman aún más de US$ 6.000 millones. Hasta ahora, el Estado ha sido ordenado a pagar casi US$ 295 millones a inversores.

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Chile

El país con mayor cantidad de tratados de liberalización comercial y de protección de inversiones en la región

7 demandas ISDS y la primer demanda oficial contra un Estado a nivel mundial por las medidas contra Covid-19

Fue ordenado a pagar 15.8 millones de dólares = presupuesto chileno para la política de salud mental en 2021

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Peru

27 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y 13 Tratados de Libre Comercio (TLC)

País más demandado del mundo en 2020 y 4to país más demandado de América Latina y el Caribe con 25 demandas de inversores contra el Estado

Fue condenado a pagar a inversores US$ 19 millones = más de un millón y medio de dosis de vacuna contra COVID-19

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Argentina

50 TBIs vigentes. El gobierno firmó nuevos TBIs con Qatar (2016), Emiratos Árabes (2018) y Japón (2018) que aún faltan ratificar.

60 demandas inversor-Estado, el país mas demandado de América Latina y el mundo.

En total, inversores reclamaron US$ 20.800 millones. Hasta ahora, el Estado ha sido ordenado a pagar US$ 8700 millones a inversores.

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Ecuador

En 2017, se completo la denuncia de los 16 TBIs vigentes.

25 demandas inversor-Estado, 4to país mas demandado de América Latina.

En total, inversores reclamaron US$ 21.450 millones. Hasta ahora, el Estado ha sido ordenado a pagar más de US$ 1.700 millones a inversores.

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Colombia

14 tratados de protección de inversiones (TBIs y TLCs), ratificados.

13 demandas inversor-Estado, todas presentadas entre 2016-2019.

En doce casos se sabe el monto demandado por los inversores que suma casi US$ 22.000 millones.

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Bolivia

10 de sus 21 TBIs fueron denunciados en 2014. A pesar de que el gobierno aseguró que iba a denunciar la totalidad de sus TBI, no hay certeza sobre si cumplió con esa promesa.

17 demandas inversor-Estado, 5to país mas demandado de América Latina.

En total, inversores reclamaron más de US$ 5561 millones. Hasta ahora, el Estado ha sido ordenado a pagar US$ 889,1 millones a inversores.

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20 palabras que deberías saber sobre el regimen de protección de inversiones:
Cuando ingresen al mundo del arbitraje de inversiones, uno de los desafíos es navegar las siglas y terminología. Desplácese sobre los términos y acrónimos más utilizados para ver lo que significan.

Tribunal arbitral

glosario interactivo

Enfriamiento regulatorio

Tratado Bilateral de Inversión (TBI)

Expectativas legítimas

Tratado de inversión internacional

Expropiación

Trato justo y equitativo (TJE)

Nación más favorecida (NMF)

Cláusula de sobrevivencia o "cláusula zombie"

Requisitos de desempeño

Mecanismo de solución de disputas inversor-estado (ISDS, por sus siglas en inglés)

Medidas regulatorias

Trato Nacional

Inversión

Laudo

Daños

CIADI

UNCTAD

Tribunal arbitral: en los procedimientos de arbitraje internacional, es el panel de tres abogados (usualmente corporativos) que deciden si los derechos del inversor han sido violados por el Estado. Su decisión es inapelable.

Enfriamiento regulatorio: ocurre cuando la mera posibilidad de ser demandado por un inversor extranjero y tener que enfrentar los costos asociados a la disputa inhibe al Estado para regular en el interés público.

Tratado Bilateral de Inversión (TBI): es un tratado internacional firmado entre dos Estados que concede amplios derechos a los inversores extranjeros. La mayoría de las demandas de inversores contra Estados se basan en TBIs.

Expectativas legítimas: los tribunales arbitrales han interpretado el concepto de trato justo y equitativo para proteger las “expectativas legítimas” de los inversionistas, incluso si el término no está mencionado en los tratados existentes. También lo han considerado como fuente de un derecho a un contexto regulatorio estable, obligando a los gobiernos a no modificar las leyes, las regulaciones u otras medidas, aún a la luz de nuevos conocimientos o como resultado del voto democrático.

Tratado de inversión internacional: un tratado concluido entre Estados que puede ser bilateral o multilateral. En su mayoría incluye tratados bilaterales de inversión (TBI) o acuerdos de libre comercio con capítulos de protección de inversiones. Actualmente hay más de 3,300 Tratado de inversión internacional.

Expropiación: Corresponde a la incautación de una propiedad sin consentimiento. Los tratados de inversión distinguen entre la expropiación directa e indirecta. La nacionalización es una forma típica de expropiación directa. La expropiación indirecta es un concepto más vago. En realidad, cualquier ley o medida regulatoria que reduzca las utilidades esperadas de un inversionista extranjero puede ser impugnada como una expropiación indirecta. Los tribunales han interpretado de esta manera salvaguardas públicas en salud, ambientales y otras, ordenando a los estados a pagar una compensación.

Trato justo y equitativo (TJE): es una disposición que garantiza que las inversiones de las compañías sean tratadas “justa y equitativamente”. Esta cláusula extremadamente amplia es potencialmente la más peligrosa para el interés público. Los árbitros han argumentado que protege las “expectativas legitimas” del inversor. Es la disposición que los inversionistas usan más frecuente y exitosamente cuando atacan medidas de interés público.

Nación más favorecida (NMF): es una que asegurar que cualquier privilegio concedido a los inversionistas bajo un tratado de inversión con terceras partes, se extiendan a todos los signatarios de un tratado que mencione NMF. Los árbitros han usado las disposiciones de NMF como una “varita mágica” que permite a los inversionistas “importar” los derechos más favorables de otros tratados firmados por el país anfitrión. Esto multiplica los riesgos de ataques exitosos contra las políticas públicas.

Cláusula de sobrevivencia o “cláusula zombie”: luego de terminado el tratado, mantiene los derechos a los inversionistas para seguir demandando por un período de 5, 10 o 15 años.

Requisitos de desempeño: estas son medidas que un gobierno puede imponer a los inversores para garantizar que su inversión haga una contribución positiva a la economía o al desarrollo del país. Los gobiernos podrían, por ejemplo, exigir a los inversores que incluyan algún contenido local, contratar a un cierto número de personas locales, llevar a cabo un determinado nivel de actividad de investigación y desarrollo en el país, o limitarse a un cierto volumen o cantidad de ventas de bienes o servicios en el mercado nacional. Los tratados de protección de inversiones tienden a prohibir que los gobiernos impongan medidas de requisitos de desempeño.

Mecanismo de solución de disputas inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés): es el mecanismo que le da aplicabilidad a los derechos de los inversionistas. Los inversores pueden demandar a los Estados en tribunales arbitrales internacionales salteándose los tribunales nacionales. Es un sistema de justicia paralela que solo los inversores tienen acceso.

Medidas regulatorias: estas son todas las medidas (nueva legislación, modificaciones legislativas, etc.) adoptadas por un gobierno para implementar la ley nacional.

Trato nacional: Este principio sostiene que los inversionistas extranjeros tienen que ser tratados, al menos, tan bien como a los inversionistas nacionales. Esto ha sido interpretado, en los procedimientos de ISDS, como una prohibición a cualquier medida que de facto sea una desventaja o podría de alguna manera causar desventajas a los inversionistas extranjeros, aún si no es su propósito.

Daños: es la cantidad reclamada por el inversionista extranjero que inicia procedimientos ISDS contra un gobierno. Los inversores extranjeros pueden reclamar una reparación financiera no solo en función de su inversión real, sino en función de sus expectativa de ganancias futuras.

CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial, ubicado en Washington. Es el tribunal mas usando en las disputas ISDS.

UNCTAD: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, tiene una división encargada del tema protección de inversiones. Publican regularmente las estadísticas más completas sobre tratados internacionales de inversión y disputas entre inversores y estados.

Laudo: el resultado de un procedimiento de ISDS según lo determinado por el tribunal de arbitraje a cargo de resolver la disputa.

Inversión: en términos generales, una inversión es una asignación de capital que se espera que genere una ganancia. Los tratados de inversión han extendido el concepto de inversión para incluir cosas como derechos de propiedad intelectual o bonos soberanos.

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