Perú

En el podio de los países más demandados del mundo por inversores extranjeros

En los años 90, los gobiernos peruanos firmaron numerosos tratados bilaterales de inversión que le daban el derecho exclusivo a empresas extranjeras de demandar al país andino ante tribunales de arbitraje internacional. Fue en la segunda década del siglo XXI cuando los inversores tomaron nota y empezaron a demandar a Perú masivamente. Tal es la magnitud de demandas que hoy en día Perú es el cuarto país más demandado de América Latina y el Caribe. Y entre el 2019 y el 2020, fue por lejos el país más demandado a nivel mundial.i No obstante, los gobiernos peruanos no revisaron su política de firmar acuerdos con cláusula de protección de inversiones, más bien la ratificaron año tras año.

(publicado Junio 2021)

El universo de tratados de protección de inversiones del Perú

Perú cuenta con 27 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes. Todos incluyen amplia protección para los inversores y la cláusula de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés)ii que habilita a los inversores extranjeros a demandar al gobierno ante tribunales de arbitraje internacional cuando sienten que las medidas tomadas por el poder ejecutivo, legislativo o judicial, así como por gobiernos locales, afectaron negativamente las ganancias del inversor.iii

La mayoría de los TBI firmados son con países europeos (15 TBI que abarcan 16 países). Más del 80% de los TBI entraron en vigor en los años 90, solo 5 entre 2000 y 2010 y desde entonces, ninguno. Esto se debe a un aparente cambio de estrategia, ya que a partir de los años 2000 empezó a firmar múltiples Tratados de Libre Comercio (TLC) con capítulo de protección de inversiones.

De los 27 TBI de Perú, 18 ya pasaron la fase inicial de vigencia (entre 10 a 15 años) que estipula el tratado, con lo cual Perú tiene la oportunidad de denunciar unilateralmente 2/3 de todos sus TBI.

Además de los 27 TBI, Perú tiene 13 Tratados de Libre Comercio (TLC) en vigencia que cuentan con un capítulo de protección de inversiones y habilitan el mecanismo ISDS. Es notorio que cuando Perú interrumpe la firma de TBI, empieza a negociar y firmar TLC que incluyen cláusulas de protección de inversiones.

Actualmente, Perú está negociando TLC con la India vi y Turquía vii que posiblemente podrían incluir el mecanismo ISDS. Dado que los documentos en negociación no se encuentran disponibles para el público, no hay certeza sobre el contenido. Además, Perú se encuentra en negociaciones para modernizar su TLC con China, que incluye ISDS y ya está en vigor desde 2010.viii

TPP-11: Esperando la ratificación

El 8 de marzo de 2018, en Santiago de Chile, 11 países -Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam- firmaron la versión revisada del Tratado Transpacífico (TPP) sin Estados Unidos, luego que Donald Trump retirara a dicho país de las negociaciones. El tratado lleva el nombre de Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP por sus siglas en inglés), también conocido ahora como TPP-11. Después de la salida de Estados Unidos, las negociaciones se aceleraron y llevaron menos de 5 meses en concluir. El 30 de diciembre de 2018, luego de haber sido ratificado por seis países, el CPTPP entró en vigor. No obstante, Perú se encuentra entre los 4 países que aún no lo han ratificado hasta la actualidad, con lo cual sus disposiciones aún no rigen para el país andino.ix Tanto el TPP (en su versión original) como el CPTPP cuentan con un capítulo de protección inversiones que mantiene amplios derechos para los inversionistas y el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado tradicional. La diferencia entre ambos es mínima.

Nueva Zelanda acordó con Australia no aplicar las cláusulas de disputas inversor-Estado, y ha pedido a los otros miembros del CPTPP firmar acuerdos similares.x Perú podría haber hecho lo mismo, y sin embargo, eligió mantener la cláusula ISDS intacta.

Perú – entre los 4 países más demandados de América Latina y el Caribe

Perú es el cuarto país más demandado de América Latina y el Caribe con 25 demandas de arbitraje hasta el diciembre de 2020. El 88% de todas las demandas contra Perú se registraron entre el 2010 y el 2020. En 2020, Perú fue el país más demandado en todo el mundo, habiendo recibido 6 demandas de arbitraje internacional. Además, este mismo año, Perú recibió por lo menos 5 amenazas de demandas. La tendencia indica que el número de demandas seguirá aumentando.

Perú, la pandemia de Covid-19 y las demandas de arbitraje

Perú no solamente recibió 5 de sus 6 demandas del año 2020 en medio de la peor crisis sanitaria, social y económica en décadas, también fue notificado de amenazas de arbitraje debido a medidas que tomó el gobierno para mitigar los efectos de la pandemia para la población. La primera amenaza de demanda ingresó cuando el Congreso peruano aprobó a principios de abril una ley que suspendía el cobro de peajes nacionales durante la emergencia suscitada por la crisis del coronavirus. El objetivo de esta medida era facilitar el transporte de bienes o trabajadores esenciales en un momento en que muchos peruanos habían perdido sus ingresos.xi

Con el objetivo de “contener a los concesionarios”, el Poder Ejecutivo peruano inició en junio una acción de inconstitucionalidad para revertir la ley que suspende el pago de peajes.x En su justificación sobre esta medida, la Ministra de Economía de Perú -en ese entonces-, María Antonieta Alva, dejó en claro que busca evitar “las contingencias que vamos a tener en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). No solamente hay posibilidades de que nos denuncien, no solamente nos va a costar todos los procesos, los abogados. Vamos a tener que pagar indemnizaciones”.xii El 25 de agosto el tribunal constitucional dio razón al Poder Ejecutivo y declaró inconstitucional la suspensión del pago de peajes, revirtiendo así la medida.xiii Las empresas habían entonces logrado su objetivo: que el gobierno peruano se auto-censure para evitar demandas multi-millonarias. Ese efecto se conoce como “enfriamiento regulatorio”.xiv

Otra medida estatal, que según María Antonieta Alva podría resultar en demandas de arbitraje, es el “Proyecto de Ley de reprogramación extraordinaria de pago de créditos para la protección del ahorro y fortalecimiento del sistema financiero por estado de emergencia nacional”. Ese proyecto pretende dar una solución a todos aquellos que no cumplieron con los pagos de deudas en el desarrollo del estado de alarma provocado por la pandemia del Covid-19. La -en este entonces- ministra alertó que, “considerando que algunas entidades financieras tienen capitales extranjeros, esto podría terminar en arbitrajes internacionales con enormes costos para el Estado”.xv En octubre 2020 el Congreso aprobó la ley. La Ministra Alva comentó este hecho, diciendo que: “El primer comentario es que interfiere en contratos entre privados. Recientemente hemos tenido un ejemplo concreto con la ley de peajes que fue declarada inconstitucional y tenemos que aprender de esa experiencia”.xvi Hasta fines del 2020 no se había conocido ninguna amenaza de demanda debido a esta ley y tampoco se declaró inconstitucional hasta esa fecha. No obstante, teniendo en cuenta las expresiones de Alva, quedó claro que el régimen de protección de inversiones del Perú constituye una limitación severa al accionar soberano del gobierno en favor del bien común.

El resultado de las demandas

Más de la mitad de las demandas de arbitraje contra Perú aún están pendientes.

A primera vista, teniendo en cuenta las 12 demandas finalizadas, los resultados parecerían favorecer al Estado, ya que los tribunales desestimaron seis de los casos y dos fueron discontinuados. Sin embargo, esta evaluación no tomaría en cuenta que el Estado acordó con dos inversores terminar el caso, lo que en general implica concesiones por parte del Estado. También hay que considerar los costos de abogados y árbitros que el Estado ha pagado, incluso en los casos donde ha “ganado”. Por ejemplo, en el caso de Renco, donde el tribunal fallo a favor del Estado, el gobierno tuvo que desembolsar 8.3 millones de dólaresxviii para costear su defensa legal, además de 424.000 dólares en concepto de salario y gastos del mismo tribunal.xix Y este es el costo de uno solo de los casos “ganados”.

Los costos de las demandas

Hasta el momento, los dos tribunales que decidieron en contra de Perú le ordenaron a pagar 19 millones de dólares. Esto equivale a más de un millón y medio de dosis de vacuna contra COVID-19 de la empresa Pfizer-Biontech para Perú.xx

Cabe mencionar que las cifras arriba no incluyen los costos de los bufetes de abogados para la defensa ni los costos del proceso arbitral, los cuales pueden sumar millones. Por ejemplo, en el caso Bear Creek Mining vs. Perú, el Estado fue ordenado a pagar además de la indemnización al inversor, no solo los costos de los abogados para su propia defensa (US$ 6.3 millones), sino también 3/4 de los costos de los abogados del inversor (casi US$ 6 millones).xxi Esa demanda es particularmente escandalosa, ya que se trata de un caso registrado luego de la rescisión de una concesión de una mina de plata debido a la conflictividad social que había generado el proyecto. Cuando Perú en el 2011 decidió que la extracción de plata en esta mina no era más de interés nacional, la empresa canadiense Bear Creek Mining demandó a Perú por más de US$ 500 millones.xxii En 2017, un tribunal del CIADI falló a favor del inversor.xxiii

Quizás aún más peligroso que las demandas ya finalizadas, es el monto reclamado por los inversores en las demandas aún pendientes (solo se conoce el monto en 8 de las 13 demandas), el cual suma más de 4.250 millones de dólares. Ese monto equivale a todos los gastos que Perú invirtió hasta fines de julio 2020 para mitigar los efectos de la crisis sanitaria, económica y social, desencadenada por la pandemia de Covid-19.xxvi

La procedencia de los inversores

Más de un tercio de todas las demandas contra Perú fueron registradas por inversores de Canadá y Estados Unidos, mientras que el 44% fue registrado por inversores europeos. Si juntamos los números, el 80% de todas las demandas del Perú fueron iniciadas por inversores europeos y del Norte de América.

En este sentido, en Perú se observa la misma tendencia que en los otros países de la región. No obstante, Perú cuenta con una particularidad, es el único país en América Latina y el Caribe que fue demandado por un inversor chino; más precisamente por la empresa alimenticia Tza Yap Shum. Tza Yap Shum exportaba harina de pescado desde Perú al mercado asiático. Debido a la falta de pago de impuestos, las autoridades peruanas incautaron la cuenta de la empresa y tomaron otras medidas que según la empresa llevaron a la depreciación de su negocio. Un tribunal de arbitraje del CIADIxxvii decidió en 2011 a favor de la empresa china y ordenó a Perú a pagar US$ 780.000 de los US$ 25.8 millones que esta había exigido.xxviii

Sectores de las demandas

El sector minero en Perú juega un rol económico importante y tiene amplia participación de empresas extranjeras. Esto ayuda a explicar que el 36% de todas las demandas contra Perú fueron registradas en el sector de minería e hidrocarburos.

El segundo sector con el que se relaciona un gran número de demandas (más del 25%) es el de la construcción. Por último, también se han registrado demandas relacionadas a los sectores de manufactura, suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado y actividades financieras, entre otros.

Recomendaciones

Teniendo en cuenta las consecuencias del régimen de protección de inversiones detalladas en este reporte, se recomienda:

  • Frenar las negociaciones en marcha de nuevos TBI y TLC con capítulo de protección de inversiones y no ratificar los TBI y TLC que han sido firmados, pero no ratificados.
  • Considerar la denuncia inmediata de los 18 TBI que pueden ser denunciados hoy, y planear la denuncia del resto cuando la letra del TBI lo permita.
  • Considerar la re-negociación de los TLC para excluir el capítulo de protección de inversiones.
  • Iniciar una revisión integral -por ejemplo en forma de auditoria- de los acuerdos de protección de inversiones existentes para ver si los beneficios planteados son realmente mayores que los perjuicios (análisis de costo/beneficio).

Este reporte fue preparado y publicado por el Transnational Institute en cooperación con