México profundiza derechos a los inversores extranjeros a pesar del alto número de demandas

México se encuentra entre los 5 países mas demandados del mundo por inversores extranjeros ante tribunales internacionales; y es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe. Sin embargo, sigue dando pasos acelerados en la expansión del régimen de protección de inversiones. Ratificó el TPP-11, acepta mantener el sistema de solución de disputas inversor-Estado en el NAFTA 2.0 y está con negociaciones avanzadas para completar la renegociacion del tratado de libre comercio con la Unión Europea que incluye un capítulo de protección de inversiones. Además, recientemente se convirtió en miembro pleno del CIADI, el centro de arbitraje del Banco Mundial. (actualizado hasta el 31.3.2019)

El universo de Tratados de inversión de Mexico

México cuenta con 29 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes. La mayoría de ellos con países europeos (18). Todos (excepto tres) entraron en vigencia a partir del año 2000.

De los 29 TBI de México, 21 podrían ser terminados debido a que pasaron la fase inicial de 10 años que estipula el tratado para su vigencia, con lo cual México tiene la oportunidad de revisar y denunciar unilateralmente casi el 75% de todos sus TBI antes del 2020.

Sin embargo, la postura del gobierno mexicano ha sido de continuar firmando tratados de protección de inversiones. En los últimos años, México firmó los siguientes TBI (que aún no entraron en vigor):

  • en 2015 con Brasili y con Haití;
  • en 2013 con Kuwait;
  • en 2016 con los Emiratos Árabes.

Tabla 1 - TBI de México

TBI con Fecha de firma Fecha de entrada en vigor Fecha a partir de la cual el tratado podría ser terminado unilateralmente
listos para ser terminados ya Austria 29/06/1998 26/03/2001 2011
República Checa 04/04/2002 13/03/2004 2014
Dinamarca 13/04/2000 24/09/2000 2010
Finlandia 22/02/1999 30/08/2000 2010
Francia 12/11/1998 12/10/2000 2010
Alemania 25/08/1998 23/02/2001 2011
Suecia 03/10/2000 01/07/2001 2011
Gran Bretaña 12/05/2006 25/07/2007 2017
Argentina 13/11/1996 22/06/1998 2008
Cuba 30/05/2001 29/03/2002 2012
Islandia 24/06/2005 28/04/2006 2016
Corea del Sur 14/11/2000 27/06/2002 2012
España 10/10/2006 03/04/2008 2018
Suiza 10/07/1995 14/03/1996 2006
Trinidad y Tobago 03/10/2006 16/09/2007 2017
Uruguay 30/06/1999 01/07/2002 2012
India 21/07/2007 23/02/2008 2018
Eslovaquia 26/10/2007 08/04/2009 2019
Belarus 04/09/2008 27/08/2009 2019
China 11/07/2008 06/06/2009 2019
Primera fase 10 años pasó, fue renovado y ahora hay nueva fecha de caducidad BLEU (Unión Económica de Bélgica y Luxemburgo 27/08/1998 18/03/2003 2023
Grecia 30/11/2000 26/09/2002 2022
Italia 24/11/1999 05/12/2002 2022
Países Bajos 13/05/1998 01/10/1999 2029
Portugal 11/11/1999 04/09/2000 2020
La fase inicial de 10 años aún no ha pasado. Una vez llegado, el TBI puede ser terminado cuandoquiera Bahrein 29/11/2012 30/07/2014 2024
Kuwait 22/02/2013 28/04/2016 2026
Singapur 12/11/2009 03/04/2011 2021
Aún no se ha publicado texto de tratado Turquía 17/12/2013 17/12/2017 n.i.

fuente: elaboración propia

Además de los 29 TBI, México tiene 11 Acuerdos de Libre Comercio en vigencia que cuentan con un capítulo de inversiones y habilitan el mecanismo ISDS.

Tabla 2 – Otros tratados comerciales firmados por México que incluyen cláusula de solución de disputas inversor-Estado

Acuerdo Comercial Fecha de entrada en vigor
Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP) 2018
Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico firmado con Chile, Colombia y Perú 2016
TLC con Panamá 2015
TLC con Perú 2012
TLC con el mercado común de América Central 2013
TLC con Uruguay 2004
Acuerdo Económico con Japón 2005
TLC con Chile 1999
TLC con Nicaragua 1998
TLC con Colombia y Venezuela 1996
TLC con Estados Unidos y Canadá (NAFTA/TLCAN) 1994

Fuente: Elaboración propia

NAFTA 2.0 - USMCA

México acaba de terminar la renegociación del NAFTA con Estados Unidos y Canadá. Este tratado, que estuvo vigente mas de 20 años, no solo le ha generado consecuencias económicas, sociales y ambientales adversasii, también es responsable por 21 de las 31 demandas de inversores contra México en el sistema de arbitraje. El 1ero de octubre de 2018, los tres gobiernos presentaron el NAFTA 2.0, ahora denominado Acuerdo Estados Unidos, México y Canadá (USMCA por sus siglas en inglés) y que probablemente entrará en vigor en 2020.iii

El USMCA modifica el capítulo 11 que permitía la resolución de controversias inversor-Estado. El nuevo tratado elimina por completo la posibilidad de demandas inversor-Estado entre los Estados Unidos y Canadá. Sin embargo, dejá abierta la puerta a demandas de inversores estadounidenses contra México y viceversa (aunque esta opción es menos probable). Bajo USMCA, los inversores solo podrán demandar en caso de la vulneración de las cláusulas de "nación más favorecida" y "trato nacional" o en el caso de expropiación directa (no indirecta). Sin embargo, las protecciones a la inversión se amplian a las reglas clásicas para los inversores en sectores de petróleo y gas, generación de electricidad, transporte, telecomunicación y otra infraestructura y que se enmarcan en un contrato con el Estado.iv

El capítulo de protección de inversiones del NAFTA quedará en vigencia tres años más. De hecho, México ya ha recibido varias notificaciones de demandas de inversores que temen las modificaciones en el USMCA con respecto al capítulo 11.v

Mexico expande los privilegios a los inversores extranjeros

A pesar de ser uno de los países mas demandados del mundo por inversores extranjeros, el gobierno de Mexico ha optado por seguir concediendo derechos a los inversores extranjeros.

TPP-11: México es el primero en ratificar

El 8 de Marzo 2018, en Santiago de Chile, 11 países – Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam – firmaron la versión revisada del Tratado Transpacífico (TPP) sin Estados Unidos, luego que Donald Trump retirara a su país de las negociaciones. El tratado lleva el nombre de Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP por sus siglas en inglés), también conocido ahora como TPP-11.

Después de la salida de Estados Unidos, las negociaciones se aceleraron y llevaron menos de 5 meses en concluir. El 30 de Diciembre, luego de haber sido ratificado por seis países, el CPTPP entró en vigor. El Congreso mexicano ha sido el primero en ratificar el TPP-11, a sólo un mes y medio de haber sido firmado.

Tanto el TPP (en su versión original) como el CPTPP cuentan con un capítulo de protección inversiones que mantiene amplios derechos para los inversionistas y el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado tradicional. La diferencia entre ambos es mínima.

Actualmente, México está renegociando su TLC con la Unión Europea (TLCUEM) que está vigente desde el 2001. Un punto sensible de las negociaciones es la inclusión de un capítulo de protección de inversiones, que el TLC actual no contiene. Es importante notar, que en vez de dirigir las demandas que podrían resultar de este TLCUEM 2.0 al ISDS, se usaría el Sistema de Tribunales de Inversiones (ICS por sus siglas en inglés), una propuesta de la comisión europea para "substituir" el sistema de ISDS que tiene mala reputación en la sociedad europea. Si bien el ICS introduce reformas procedimentales, las mismas no alteran la esencia del sistema y perpetuará los ataques de los inversores a la salud y el medio ambiente.vi

La inclusión de un capitulo de protección de inversiones con la Unión Europea, a su vez, tendrá como consecuencia que se blinden las privatizaciones y reformas pro-empresariales en el sector petrolero y gasífero de México.vii

El ingreso al CIADI

En julio de 2018, México se convirtió en el miembro número 154 del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), organismo de arbitraje internacional del Banco Mundial. Según indican fuentes cercanas al gobierno mexicano, la decisión está directamente relacionada con la posición incierta de EE.UU frente al futuro del capítulo de inversiones en el NAFTA 2.0.

Firmar la entrada al CIADI es una señal fuerte hacia los inversores extranjeros de que sus emprendimientos estarán protegidos en México, independientemente de la postura del próximo gobierno al respecto.viii

Esta medida del gobierno mexicano fue aplaudida por la comunidad de abogados de inversiones, quienes opinaron," Al ratificar las Convenciones del CIADI y de Nueva York y promover la permanencia del mecanismo de resolución inversor-Estado (ISDS) en el NAFTA, el país [México] ha hecho mucho para combatir la imagen que está en contra del arbitraje."ix

Mexico - tercer país más demandado de la región

México es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe y el quinto país más demandado a nivel mundialx con 31 demandas inversor-Estado conocidas en diferentes centros de arbitraje.xi

Los inversores que demandan

El 61,3% de las demandas fueron iniciadas por inversores estadounidenses. El resto de los inversores demandantes provienen de España, Canadá, Francia, Panamá y Argentina. Por otro lado, solo existen 4 demandas por parte de empresas mexicanas contra otros países, dos contra España, una contra Colombia y otra contra Estados Unidos.

Gráfico 1 - Procedencia de Inversores

Fuente: Elaboración propia

El número de demandas por año

México recibió la primera demanda de arbitraje de inversiones en 1997 de manos de la empresa estadounidense Metalclad, a raíz de que esta empresa quería construir un confinamiento de residuos peligrosos en un área que luego fue declarada reserva natural por el gobierno provincial. Desde entonces, México ha recibido demandas casi todos los años, más específicamente a razón de 1,4 demandas por año en promedio.

Gráfico 2 - Cantidad de demandas por año

Fuente: Elaboración propia

El resultado de las demandas

2/3 de las 31 demandas totales ya fue resuelto, sea con una decisión a favor del Estado, del inversor o la discontinuidad del caso. Aún siguen pendientes 10 demandas. De las demandas donde el tribunal emitió un fallo, el 53% de los laudos fue a favor del inversor y en el 47% los árbitros decidieron a favor del Estado.

Gráfico 3 - Estado de las demandas resueltas

Fuente: Elaboración propia

Los costos de las demandas

Hasta el momento, de casi todos los inversores que han demandado a México se conoce el monto reclamado, solo en 2 de las demandas pendientes y una de las discontinuadas aún no se ha hecho conocido este valor. Las 28 demandas donde se ha hecho público el monto reclamado por el inversor suman más de por 6.111 millones de dólares.xii Esto equivale a más que todo lo destinado para cultura, desarrollo territorial, agrario y urbano, así como medio ambiente y recursos naturales en el presupuesto mexicano del año 2018. xiii

Por su parte, el monto total que los árbitros han otorgado a los inversores es de casi 243 millones de dólares, más de 20 veces el presupuesto que este año 2018 recibirá el Instituto de Ecología y Cambio Climático de México para combatir los efectos del calentamiento global.xiv

Cabe mencionar que esta cifra no incluye los costos de los bufetes de abogados para la defensa ni los costos del proceso arbitral, los cuales pueden sumar millones. Por ejemplo, en el caso Cargill vs Mexico, el Estado debió pagar no solo los costos de los abogados para su propia defensa, sino tambien la mitad de los costos de los abogados del inversor. En total, por gastos del arbitraje el Estado desembolsó US$3.3 millones. xv

A diferencia de la mayoría de los países, México ha usado, en muchas ocasiones, su propio equipo de abogados para la defensa. En los casos en que se contrató a un bufete de abogados, el Estado optó por Pillsbury Winthrop Shaw Pittman y Thomas & Partners, que en todas las demandas contra México han actuado juntos.

Sectores de las demandas

México cuenta con una economía ciertamente diversificada. No sorprende entonces que las 31 demandas contra el país afectan a una gran variedad de rubros, aunque el sector más afectado es el de suministro de agua y manejo de residuos con 6 demandas. Se han registrado demandas además en los sectores de manufactura; arte, entretenimiento y recreación; información y comunicación; transporte, construcción, agricultura y pesca; servicios financieros; negocios inmobiliarios; al igual que en actividades profesionales, científicas y técnicas y minería.

Gráfico 4 - Demandas por Sector

Fuente: Elaboración propia

Anexo - Listado de Demandas contra México (al 31/3/2019)

Nombre del CasoAno de iniciaciónProcedencia del inversorTratado evocadoinstitución administradoraNúmero del casoResultado de la demandaMonto total reclamando por inversorMonto total del laudoSector económicoSubsector económico
Legacy Vulcan, LLC v. United Mexican States2019Estados UnidosNAFTACIADIICSID Case No. ARB/19/1PendienteU$S 500 Millones/MineríaMinería
Alicia Grace and others v. United Mexican States2018Estados UnidosNAFTACIADIICSID Case No. UNCT/18/4PendienteU$S 700 Millones/MineríaServicios de Soporte de Minería
PACC Offshore Services Holdings vs. México2018SingapurSingapur-México TBICIADIn/dPendienteU$S 200 millones/TransporteServicios de Transporte
Carlos Esteban Sastre v Mexico2017EspañaEspaña-Mexico TBIn/dn/dPendienteU$S 25 millones/Arte, entretenimiento y recreaciónAlojamiento
Vento Motorcycles, Inc. vs. México2017EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/3Pendienten/d/TransporteServicios de Transporte
Eutelsat S.A. vs. México2017FranciaMéxico - Francia TBI (1998)CIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/2Pendienten/d/Comunicación e InformaciónTelecomunicación
"B-Mex, LLC and others vs. México2016EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/16/3PendienteU$S 100 millones/Arte, entretenimiento y recreaciónActividades de Juegos de azar
Mr. Joshua Dean Nelson and Mr. Jorge Blanco vs. México2016EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. UNCT/17/1PendienteU$S 500 millones/Comunicación e InformaciónTelecomunicación
LMC vs. México2015CanadáNAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/15/2PendienteU$S 233 millones/ConstrucciónConstrucción de edificios
Shanara and Marfield vs. México2015PanamáPanamá -México TBIningunan/dPendienteU$S 408 millones/Servicios de AdministraciónActividades de alquiler y prestación
Cemusa vs. México2013EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/13/2Discontinuadon/dn/dActividades profesionales, técnicas y científicasPublicidad y Encuestas
KBR vs. México2013EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. UNCT/14/1Decidido a favor del EstadoU$S 465 millones0ConstrucciónActividades de construcción especializadas
Telefonica vs. México2012EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/12/4DiscontinuadoU$S 1.06 mil millones0Comunicación e InformaciónTelecomunicación
Abengoa vs. México2009EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/09/2Decidido a favor del inversorU$S 70 millonesU$S 40.3 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos. reciclaje
Bayview vs. México2005EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/1Decidido a favor del EstadoU$S 667.6 millones0Agricultura, pesca y silviculturaproducción de granos y animales, caza y servicios relacionados
Cargill vs. México2005EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/2Decidido a favor del inversorU$S 123.8 millonesU$S 77.3 millonesManufacturaManufactura de alimentos
ADM vs. México2004EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/5Decidido a favor del inversorU$S 100 millonesU$S 33.5 millonesManufacturaManufactura de alimentos
Corn Products vs. México2004EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/1Decidido a favor del inversorU$S 325 millonesU$S 58 millonesManufacturaManufactura de alimentos
Gemplus vs. México2004FranciaFrancia-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/3Decidido a favor del inversorU$S 37 millones4.5 millones U$SActividades profesionales, técnicas y científicasOtras actividades profesionales, técnicas y científicas
Talsud vs. México2004ArgentinaArgentina-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/4Decidido a favor del inversorU$S 37 millonesU$S 6.4 millonesActividades profesionales, técnicas y científicasOtras actividades profesionales, técnicas y científicas
Fireman's Fund vs. México2002EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/02/1Decidido a favor del EstadoU$S 50 millones0Actividades financieras y de segurosActividades financieras y de seguros, salvo actividades de fondos de pensión y de aseguradora
Frank vs. México2002EE.UU.NAFTAningunan/ddiscontinuadoU$S 1.5 millones0Actividades inmobiliariasActividades inmobiliarias
Gami vs. México2002EE.UU.NAFTAningunan/dDecidido a favor del Estado27.8 millones U$S0Agricultura, pesca y silviculturaproducción de granos y animales, caza y servicios relacionados
Thunderbird vs. México2002CanadáNAFTACIADIn/dDecidido a favor del EstadoU$S 100 millonesempresa tiene que reintegrar costos de arbitraje al Estado (U$S 1.26 millones)Arte, entretenimiento y recreaciónActividades de Juegos de azar
Adams vs. México2001EE.UU.NAFTAningunan/ddiscontinuadoU$S 75 millones0Actividades inmobiliariasActividades inmobiliarias
Tecmed vs. México2000EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/2Decidido a favor del inversorU$S 52 millonesU$S 5.5 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Waste Management (II) vs. México2000EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/3Decidido a favor del EstadoU$S 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Feldman vs. México1999EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/99/1Decidido a favor del inversorU$S 30.3 millonesU$S 740.000venta de por mayor y por menor, reparación de vehículos con motor y motosventa de por mayor, salvo de vehículos con motor y motos
Waste Management (I) vs. México1998EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/98/2Decidido a favor del EstadoU$S 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Azinian vs. México1997EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB (AF)/97/2Decidido a favor del EstadoU$S 19.2 millones0suministro de agua, desagues, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Metalclad vs. México1997EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/97/1Decidido a favor del inversorU$S 90 millonesU$S 16.7 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje

i El TBI firmado con Brasil lleva el nombre de Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI), que es el nuevo modelo de tratados de inversión que desde el año 2015 firma Brasil. Para un análisis detallado de este acuerdo, ver: Arroyo Picard, A. y Ghiotto, L. (2017) “Brasil y la Nueva generación de Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones: un análisis del Tratado con México” en Revista Relaciones Internacionales (La Plata), número 52. En https://revistas.unlp.edu.ar/RRII-IRI/article/view/2727

ii Crisis y TLC 1982-2016, por Josefina Morales, 2016. disponible en: http://docs.wixstatic.com/ugd/12e354_d5574ac327fe439fa8d30aa556839ad5.pdf

iii Canadá y EU alcanzaron acuerdo; Usmca, nuevo nombre del TLCAN. En la Jornada, Octubre 2016. disponible en: https://www.bilaterals.org/?canada-y-eu-alcanzaron-acuerdo

iv NAFTA PARTIES UNVEIL TEXT OF NEW AGREEMENT; CANADA OPTS OUT OF INVESTOR-STATE ARBITRATION ENTIRELY, AND U.S. AND MEXICO AGREE A MORE LIMITED VERSION OF SUCH DISPUTE SETTLEMENT. Por Luke Eric Peterson, IAReporters, Octubre 2018, disponible en: https://www.iareporter.com/articles/nafta-parties-unveil-text-of-new-agreement-canada-opts-out-of-investor-state-arbitration-entirely-and-u-s-and-mexico-agree-a-more-limited-version-of-such-dispute-settlement/

v CITING UNCERTAINTY OVER FUTURE OF NAFTA CHAPTER 11, A PAIR OF INVESTORS FILE PAPERS NOTIFYING MEXICO OF A DISPUTE THAT TOUCHES ON LICENSING AND ENVIRONMENTAL ISSUES. Por Demien Charlotin, IAReporters, Octubre 2018, disponible en: https://www.iareporter.com/articles/citing-uncertainty-over-future-of-nafta-chapter-11-a-pair-of-investors-act-to-file-papers-notifying-a-dispute-that-touches-on-licensing-and-environmental-issues/

vi https://www.tni.org/es/publicacion/el-sistema-de-tribunales-de-inversiones-puesto-a-prueba

vii Desenmascarados-los Derechos corporativos en el renovado TLC México-Unión Europea, por Cecilia Olivet y Manuél Perez-Rocha, disponible en: https://www.tni.org/files/publication-downloads/mxeu_briefinges_0.pdf

viii Mexico signs ICSID convention, por Alison Ross and Tom Jones en GAR, disponible en: https://globalarbitrationreview.com/article/1152707/mexico-signs-icsid-convention?utm_source=Law%20Business%20Research&utm_medium=email&utm_campaign=9060783_GAR%20Headlines%2012%2F01%2F2018&dm_i=1KSF,5E7CF,QDGAZM,KVBOH,1

ix Arb de Triomphe, por Cosmo Sanderson, GAR News, abril 2018. disponible en: https://globalarbitrationreview.com/article/1167961/arb-de-triomphe

x Según indica el listado del Investment Policy Hub de la UNCTAD, disponible aquí: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry

xi El número de casos solo tiene en consideración las demandas en base a Tratados de Protección de inversiones y no cuenta los casos en base a contratos.

xii El total es en base a las 28 demandas donde se ha hecho público el monto reclamado por el inversor. Hay 3 demandas donde el monto reclamado es desconocido.

xiii Transparencia presupuestaria - Observatorio del gasto, disponible en http://transparenciapresupuestaria.gob.mx/es/PTP/datos_presupuestarios_abiertos

xiv Transparencia presupuestaria - Observatorio del gasto, Presupuesto 2018 Medio Ambiente y Recursos Naturales, disponible en: http://transparenciapresupuestaria.gob.mx/es/PTP/datos_presupuestarios_abiertos

xv Cargill vs Mexico (2009) Laudo, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0133_0.pdf

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