México

profundiza derechos a los inversores extranjeros a pesar del alto número de demandas

México se encuentra entre los 10 países mas demandados del mundo por inversores extranjeros ante tribunales internacionales; y es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe. Sin embargo, sigue dando pasos acelerados en la expansión del régimen de protección de inversiones. Acaba de ratificar el TPP-11, acepta mantener el sistema de solución de disputas inversor-Estado en NAFTA 2.0 y está con negociaciones avanzadas para completar la renegociacion del tratado de libre comercio con la Unión Europea que incluye un capítulo de protección de inversiones. Ademas, recientemente se convirtió en miembro pleno del CIADI, el centro de arbitraje del Banco Mundial.

El universo de Tratados de inversión de Mexico

México cuenta con 30 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes. La mayoría de ellos con países europeos (18). Todos (excepto tres) entraron en vigencia a partir del año 2000.

De los 30 TBI de México, 18 podrían ser terminados debido a que pasaron la fase inicial de 10 años que estipula el tratado para su vigencia. Otros 4 TBI podrían ser terminados en 2019, con lo cual México tiene la oportunidad de revisar y denunciar unilateralmente más del 75% de todos sus TBI antes del 2020.

Sin embargo, la postura del gobierno mexicano ha sido de continuar firmando tratados de protección de inversiones. En los últimos años, México firmó los siguientes TBI:

  • en 2015 con Brasil[1] y con Haití;
  • en 2013 con Turquía (ya entró en vigor) y Kuwait
  • en 2016, con los Emiratos Árabes.
Tabla 1 - TBI de México
 TBI conFecha de firmaFecha de entrada en vigorFecha a partir de la cual el tratado podría ser terminado unilateralmente
listos para ser terminados yaAustria29/06/199826/03/20012011 (art 30)
República Checa04/04/200213/03/20042014 (art 25)
Dinamarca13/04/200024/09/20002010 (art 23)
Finlandia22/02/199930/08/20002010 (art 24)
Francia12/11/199812/10/20002010 (art 13)
Alemania25/08/199823/02/20012011 (art 22)
Suecia03/10/200001/07/20012011 (art 21)
Gran Bretaña12/05/200625/07/20072017 (art 27)
Argentina13/11/199622/06/19982008 (art. 13)
Australia23/08/200521/07/20072017 (art 24)
Cuba30/05/200129/03/20022012 (art 14)
Islandia24/06/200528/04/20062016 (art 26)
Corea del Sur14/11/200027/06/20022012 (art 19)
España10/10/200603/04/20082018 (art 23)
Suiza10/07/199514/03/19962006 (art 14)
Trinidad y Tobago03/10/200616/09/20072017 (art 33)
Uruguay30/06/199901/07/20022012 (art 13)
India21/07/200723/02/20082018 (art 32)
Primera fase 10 años pasó, fue renovado y ahora hay nueva fecha de caducidadBLEU (Unión Económica de Bélgica y Luxemburgo27/08/199818/03/20032023 (art 22)
Grecia30/11/200026/09/20022022 (art 21)
Italia24/11/199905/12/20022022 (art 12)
Países Bajos13/05/199801/10/19992019 (art 13)
Portugal11/11/199904/09/20002020 (art 21)
La fase inicial de 10 años aún no ha pasado. Una vez llegado, el TBI puede ser terminado cuandoquieraEslovaquia26/10/200708/04/20092019 (art 32)
Bahrein29/11/201230/07/20142024 (art 31)
Belarus04/09/200827/08/20092019 (art 33)
China11/07/200806/06/20092019 (art 32)
Kuwait22/02/201328/04/20162026 (art 30)
Singapur12/11/200903/04/20112021 (art 30)
Aún no se ha publicado texto de tratadoTurquía17/12/201317/12/2017n.i.

fuente: elaboración propia

Además de los 30 TBI, México tiene 10 Acuerdos de Libre Comercio en vigencia que cuentan con un capítulo de inversiones y habilitan el mecanismo ISDS

Tabla 2 – Otros tratados comerciales firmados por Mexico que incluyen cláusula de solución de disputas inversor-Estado

Acuerdo ComercialFecha de entrada en vigor
TLC con Panamá2015
Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico firmado con Chile, Colombia y Perú2016
TLC con Perú2012
TLC con el mercado común de América Central2013
TLC con Uruguay2004
Acuerdo Económico con Japón2005
TLC con Chile1999
TLC con Nicaragua1998
TLC con Colombia y Venezuela1996
TLC con Estados Unidos y Canadá (NAFTA/TLCAN)1994

NAFTA 2.0

México acaba de terminar la renegociación del NAFTA con Estados Unidos y Canadá. Este tratado, que estuvo vigente mas de 20 años, no solo le ha generado consecuencias económicas, sociales y ambientales adversas[2], también es responsable por 19 de las 28 demandas de inversores contra México en el sistema de arbitraje.

El 1ero de octubre de 2018, los tres gobiernos presentaron el NAFTA 2.0, ahora denominado Acuerdo Estados Unidos, México y Canadá (USMCA por sus siglas en inglés) y que probablemente entrará en vigor en 2020.[3]

El USMCA modifica el capítulo 11 que permitía la resolución de controversias inversor-Estado. El nuevo tratado elimina por completo la posibilidad de demandas inversor-Estado entre los Estados Unidos y Canadá. Sin embargo, dejá abierta la puerta a demandas de inversores estadounidenses contra México y viceversa (aunque esta opcion es menos probable).

Bajo USMCA, los inversores solo podrán demandar en caso de la vulneración de las cláusulas de "nación más favorecida" y "trato nacional" o en el caso de expropiación directa (no indirecta).

Sin embargo, las protecciones a la inversión se amplian a las reglas clásicas para los inversores en sectores de petróleo y gas, generación de electricidad, transporte, telecomunicación y otra infraestructura y que se enmarcan en un contrato con el Estado.[4]

El capítulo de protección de inversiones del NAFTA quedará en vigencia tres años más. De hecho, México ya ha recibido dos notificaciones de demandas de inversores que temen las modificaciones en el USMCA con respecto al capítulo 11.[5]

Mexico expande los privilegios a los inversores extranjeros

A pesar de ser uno de los países mas demandados del mundo por inversores extranjeros, el gobierno de Mexico ha optado por seguir concediendo derechos a los inversores extranjeros.

Actualmente, México está renegociando su TLC con la Unión Europea (TLCUEM) que está vigente desde el 2001. Un punto sensible de las negociaciones es la inclusión de un capítulo de protección de inversiones, que el TLC actual no contiene. Es importante notar, que en vez de dirigir las demandas que podrían resultar de este TLCUEM 2.0 al ISDS, se usaría el Sistema de Tribunales de Inversiones (ICS por sus siglas en inglés), una propuesta de la comisión europea para "substituir" el sistema de ISDS que tiene mala reputación en la sociedad europea. Si bien el ICS introduce reformas procedimentales, las mismas no alteran la esencia del sistema y perpetuará los ataques de los inversores a la salud y el medio ambiente.[6] La inclusión de un capitulo de protección de inversiones con la Union Europea, a su vez, tendrá como consecuencia que se blinden las privatizaciones y reformas pro-empresariales en el sector petrolero y gasífero de México.[7]

El ingreso al CIADI: En julio de 2018, Mexico se convirtió en el miembro número 154 del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI), organismo de arbitraje internacional del Banco Mundial. Según indican fuentes cercanas al gobierno mexicano, la decisión está directamente relacionada con la posición incierta de EE.UU frente al futuro del capítulo de inversiones en el NAFTA 2.0. Firmar la entrada al CIADI es una señal fuerte hacia los inversores extranjeros de que sus emprendimientos estarán protegidos en México, independientemente de la postura del próximo gobierno al respecto.[8] Está medida del gobierno mexicano fue aplaudida por la comunidad de abogados de inversiones, quienes opinaron, "Al ratificar las Convenciones del CIADI y de Nueva York y promover la permanencia del mecanismo de resolución inversor-Estado (ISDS) en el NAFTA, el país [Mexico] ha hecho mucho para combatir la imagen que está en contra del arbitraje."[9]

México - tercer país más demandado de la región

México es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe y el séptimo país más demandado a nivel mundial[10] con 28 demandas inversor-Estado conocidas en diferentes centros de arbitraje[11].

Los inversores que demandan

El 63% de las demandas fueron iniciadas por inversores estadounidenses. El resto de los inversores demandantes provienen de España, Canadá, Francia, Panamá y Argentina. Por otro lado, solo existen 2 demandas por parte de empresas mexicanas contra otros países, una contra Colombia y otra contra Estados Unidos.

Gráfico 1 - Procedencia de Inversores

fuente: elaboración propia 

El número de demandas por año

México recibió la primera demanda de arbitraje de inversiones en 1997 de manos de la empresa estadounidense Metalclad, a raíz de que esta empresa quería construir un confinamiento de residuos peligrosos en un área que luego fue declarada reserva natural por el gobierno provincial. Desde entonces, México ha recibido demandas casi todos los años, más específicamente a razón de 1,35 demandas por año en promedio.

Gráfico 2 - Cantidad de demandas por año

fuente: elaboración propia

El resultado de las demandas

El 75% de las 28 demandas totales ya fue resuelto, sea con una decisión a favor del Estado, del inversor o la discontinuidad del caso. Aún siguen pendientes 7 demandas. De las demandas donde el Tribunal emitió un fallo, el 53% de los laudos fue a favor del inversor y en el 47% los árbitros decidieron a favor del Estado.

Gráfico 3 - Estado de las demandas 

Fuente: elaboración propia

Los costos de las demandas

Hasta el momento, de casi todos los inversores que han demandado a México se conoce el monto reclamado, solo en 4 de las demandas pendientes aún no se ha hecho conocido este valor. Las 24 demandas donde se ha hecho público el monto reclamado por el inversor suman más de por 4.641 millones de dólares.[12] Esto equivale a más que todo lo destinado para cultura, desarrollo territorial, agrario y urbano, así como medio ambiente y recursos naturales en el presupuesto mexicano del año 2018.[13]

Por su parte, el monto total que los árbitros han otorgado a los inversores es de casi 243 millones de dólares, más de 20 veces el presupuesto que este año 2018 recibirá el Instituto de Ecología y Cambio Climático de México para combatir los efectos del calentamiento global.[14] Cabe mencionar que esta cifra no incluye los costos de los bufetes de abogados para la defensa ni los costos del proceso arbitral, los cuales pueden sumar millones. Por ejemplo, en el caso Cargill vs Mexico, el Estado debió pagar no solo los costos de los abogados para su propia defensa, sino tambien la mitad de los costos de los abogados del inversor. En total, por gastos del arbitraje el Estado desembolsó US$3.3 millones[15].

A diferencia de la mayoría de los países, México ha usado, en muchas ocasiones, su propio equipo de abogados para la defensa. En los casos en que se contrató a un bufete de abogados, el Estado optó por Pillsbury Winthrop Shaw Pittman y Thomas & Partners, que en todas las demandas contra México han actuado juntos.

Sectores de las demandas

México cuenta con una economía ciertamente diversificada. No sorprende entonces que las 28 demandas contra el país afectan a una gran variedad de rubros, aunque el sector más afectado es el de suministro de agua y manejo de residuos con 6 demandas. Se han registrado demandas además en los sectores de manufactura; arte, entretenimiento y recreación; información y comunicación; transporte, construcción, agricultura y pesca; servicios financieros; negocios inmobiliarios; al igual que en actividades profesionales, científicas y técnicas.

Gráfico 4 - Demandas por Sector

Fuente: elaboración propia

Anexo - Listado de Demandas contra México (al 12/9/2018)

Nombre del CasoAno de iniciaciónProcedencia del inversorTratado evocadoinstitución administradoraNúmero del casoResultado de la demandaMonto total reclamando por inversorMonto total del laudoSector económicoSubsector económico
PACC Offshore Services Holdings vs. México2018SingapurSingapur-México TBICIADIn.i.Pendienten.i./TransporteServicios de Transporte
Vento Motorcycles, Inc. vs. México2017EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/3Pendienten.i./TransporteServicios de Transporte
Eutelsat S.A. vs. México2017FranciaMéxico - Francia TBI (1998)CIADIICSID Case No. ARB(AF)/17/2Pendienten.i./Comunicación e InformaciónTelecomunicación
"B-Mex, LLC and others vs. México2016EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/16/3PendienteU$S 100 millones/Arte, entretenimiento y recreaciónActividades de Juegos de azar
Mr. Joshua Dean Nelson and Mr. Jorge Blanco vs. México2016EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. UNCT/17/1PendienteU$S 500 millones/Comunicación e InformaciónTelecomunicación
LMC vs. México2015CanadáNAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/15/2PendienteU$S 233 millones/ConstrucciónConstrucción de edificios
Shanara and Marfield vs. México2015PanamáPanamá -México TBIningunan.i.PendienteU$S 408 millones/Servicios de AdministraciónActividades de  alquiler y prestación
Cemusa vs. México2013EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/13/2Discontinuadon.i.n.i.Actividades profesionales, técnicas y científicasPublicidad y Encuestas
KBR vs. México2013EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. UNCT/14/1Decidido a favor del EstadoU$S 465 millones0ConstrucciónActividades de construcción especializadas
Telefonica vs. México2012EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/12/4DiscontinuadoU$S 1.06 mil millones0Comunicación e InformaciónTelecomunicación
Abengoa vs. México2009EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/09/2Decidido a favor del inversorU$S 70 millonesU$S 40.3 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos. reciclaje
Bayview vs. México2005EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/1Decidido a favor del EstadoU$S 667.6 millones0Agricultura, pesca y  silviculturaproducción de granos y animales, caza y servicios relacionados
Cargill vs. México2005EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/05/2Decidido a favor del inversorU$S 123.8 millonesU$S 77.3 millonesManufacturaManufactura de alimentos
ADM vs. México2004EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/5Decidido a favor del inversorU$S 100 millonesU$S 33.5 millonesManufacturaManufactura de alimentos
Corn Products vs. México2004EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/1Decidido a favor del inversorU$S 325 millonesU$S 58 millonesManufacturaManufactura de alimentos
Gemplus vs. México2004FranciaFrancia-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/3Decidido a favor del inversorU$S 37 millones4.5 millones U$SActividades profesionales, técnicas y científicasOtras actividades profesionales, técnicas y científicas
Talsud vs. México2004ArgentinaArgentina-México BITCIADIICSID Case No. ARB(AF)/04/4Decidido a favor del inversorU$S 37 millonesU$S 6.4 millonesActividades profesionales, técnicas y científicasOtras actividades profesionales, técnicas y científicas
Fireman's Fund vs. México2002EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/02/1Decidido a favor del EstadoU$S 50 millones0Actividades financieras y de segurosActividades financieras y de seguros, salvo actividades de fondos de pensión y de aseguradora
Frank vs. México2002EE.UU.NAFTAningunan.i.discontinuadoU$S 1.5 millones0Actividades inmobiliariasActividades inmobiliarias
Gami vs. México2002EE.UU.NAFTAningunan.i.Decidido a favor del Estado27.8 millones U$S0Agricultura, pesca y  silviculturaproducción de granos y animales, caza y servicios relacionados
Thunderbird vs. México2002CanadáNAFTACIADIn.i.Decidido a favor del EstadoU$S 100 millonesempresa tiene que reintegrar costos de arbitraje al Estado (U$S 1.26 millones)Arte, entretenimiento y recreaciónActividades de Juegos de azar
Adams vs. México2001EE.UU.NAFTAningunan.i.discontinuadoU$S 75 millones0Actividades inmobiliariasActividades inmobiliarias
Tecmed vs. México2000EspañaEspaña-Mexico TBICIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/2Decidido a favor del inversorU$S 52 millonesU$S 5.5 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Waste Management (II) vs. México2000EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/00/3Decidido a favor del EstadoU$S 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Feldman vs. México1999EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/99/1Decidido a favor del inversorU$S 30.3 millonesU$S 740.000venta de por mayor y por menor, reparación de vehículos con motor y motosventa de por mayor, salvo de vehículos con motor y motos
Waste Management (I) vs. México1998EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/98/2Decidido a favor del EstadoU$S 36.6 millones0suministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Azinian vs. México1997EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB (AF)/97/2Decidido a favor del EstadoU$S 19.2 millones0suministro de agua, desagues, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje
Metalclad vs. México1997EE.UU.NAFTACIADIICSID Case No. ARB(AF)/97/1Decidido a favor del inversorU$S 90 millonesU$S 16.7 millonessuministro de agua, desagües, gestión de residuoscolección y tratamiento de residuos, reciclaje

[1] El TBI firmado con Brasil lleva el nombre de Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI), que es el nuevo modelo de tratados de inversión que desde el año 2015 firma Brasil. Para un análisis detallado de este acuerdo, ver: Arroyo Picard, A. y Ghiotto, L. (2017) “Brasil y la Nueva generación de Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones: un análisis del Tratado con México” en Revista Relaciones Internacionales (La Plata), número 52. En https://revistas.unlp.edu.ar/RRII-IRI/article/view/2727

[2] Crisis y TLC 1982-2016, por Josefina Morales, 2016. disponible en: http://docs.wixstatic.com/ugd/12e354_d5574ac327fe439fa8d30aa556839ad5.pdf

[3] Canadá y EU alcanzaron acuerdo; Usmca, nuevo nombre del TLCAN. En la Jornada, Octubre 2016. disponible en: https://www.bilaterals.org/?canada-y-eu-alcanzaron-acuerdo

[4] NAFTA PARTIES UNVEIL TEXT OF NEW AGREEMENT; CANADA OPTS OUT OF INVESTOR-STATE ARBITRATION ENTIRELY, AND U.S. AND MEXICO AGREE A MORE LIMITED VERSION OF SUCH DISPUTE SETTLEMENT. Por Luke Eric Peterson, IAReporters, Octubre 2018, disponible en: https://www.iareporter.com/articles/nafta-parties-unveil-text-of-new-agreement-canada-opts-out-of-investor-state-arbitration-entirely-and-u-s-and-mexico-agree-a-more-limited-version-of-such-dispute-settlement/

[5] CITING UNCERTAINTY OVER FUTURE OF NAFTA CHAPTER 11, A PAIR OF INVESTORS FILE PAPERS NOTIFYING MEXICO OF A DISPUTE THAT TOUCHES ON LICENSING AND ENVIRONMENTAL ISSUES. Por Demien Charlotin, IAReporters, Octubre 2018, disponible en: https://www.iareporter.com/articles/citing-uncertainty-over-future-of-nafta-chapter-11-a-pair-of-investors-act-to-file-papers-notifying-a-dispute-that-touches-on-licensing-and-environmental-issues/

[6] https://www.tni.org/es/publicacion/el-sistema-de-tribunales-de-inversiones-puesto-a-prueba

[7] Desenmascarados-los Derechos corporativos en el renovado TLC México-Unión Europea, por Cecilia Olivet y Manuél Perez-Rocha, disponible en: https://www.tni.org/files/publication-downloads/mxeu_briefinges_0.pdf

[8] Mexico signs ICSID convention, por Alison Ross and Tom Jones en GAR, disponible en: https://globalarbitrationreview.com/article/1152707/mexico-signs-icsid-convention?utm_source=Law%20Business%20Research&utm_medium=email&utm_campaign=9060783_GAR%20Headlines%2012%2F01%2F2018&dm_i=1KSF,5E7CF,QDGAZM,KVBOH,1

[9] Arb de Triomphe, por Cosmo Sanderson, GAR News, abril 2018. disponible en: https://globalarbitrationreview.com/article/1167961/arb-de-triomphe

[10] Según indica el listado del Investment Policy Hub de la UNCTAD, disponible aquí: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry

[11] El número de casos solo tiene en consideración las demandas en base a Tratados de Protección de inversiones y no cuenta los casos en base a contratos.

[12] El total es en base a las 24 demandas donde se ha hecho público el monto reclamado por el inversor. Hay 3 demandas donde el monto reclamado es desconocido.

[13] Transparencia presupuestaria - Observatorio del gasto, disponible en http://transparenciapresupuestaria.gob.mx/es/PTP/datos_presupuestarios_abiertos

[14] Transparencia presupuestaria - Observatorio del gasto, Presupuesto 2018 Medio Ambiente y Recursos Naturales, disponible en: http://transparenciapresupuestaria.gob.mx/es/PTP/datos_presupuestarios_abiertos

[15] Cargill vs Mexico (2009) Laudo, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0133_0.pdf

Mejor dar la referencia de un analisis que no sea behind paywall. Despues te mando sugerencia.

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