Ecuador

¿Qué es el arbitraje internacional?

En este reporte argumentamos por qué la ciudadanía ecuatoriana debe responder NO a la pregunta D del referéndum del 21 de abril de 2024: “¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?”

(publicado en Marzo 2024)

El arbitraje internacional es un mecanismo hecho por y para inversores extranjeros. Les brinda acceso a una vía judicial privada, paralela y privilegiada, saltando la justicia nacional. Es parte del sistema de resolución de controversias inversor-Estado, comúnmente conocido como ISDS por sus siglas en inglés (Investor-State Dispute Settlement).

Este mecanismo forma parte de todos los tratados bilaterales de inversión (TBI) que tiene (todavía) vigentes Ecuador, así como de muchos tratados de libre comercio (TLC) y puede ser también encontrado en contratos entre inversores y Estados. El mecanismo ISDS permite a inversores extranjeros, principalmente grandes empresas transnacionales y fondos de inversión, demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacionales cuando consideran que las leyes, regulaciones, decisiones judiciales u otras medidas violan las protecciones que tienen bajo un tratado internacional. Los casos son normalmente decididos por tres árbitros, frecuentemente abogados/as, que ejercen la profesión desde el sector privado y con un fuerte sesgo pro-inversor.

El mecanismo de arbitraje ha generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre las que destacan:

• La falta de transparencia en los procedimientos arbitrales.
• La ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros.
• El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.
• Es un sistema unilateral: el inversor es el único que puede iniciar una demanda y los Estados sólo pueden defenderse.
• Las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo como este para acceder a la justicia.

Ecuador: el 5to país más demandado en América Latina por inversores extranjeros en el sistema de arbitraje internacional

Ecuador tiene actualmente 29 demandas de inversores que se dirimen en el arbitraje inversor-Estado (ISDS).

Seis de las demandas fueron registradas luego de que Ecuador denunciara todos sus tratados bilaterales de inversión en 2017. Esto fue posible por la cláusula de supervivencia (sunset clause) de los TBI que permite registrar demandas ISDS hasta 10 o 15 años después de la terminación del tratado. Es así que hasta el día de hoy inversores de Argentina, Canadá, Chile, China, Suecia, del Reino Unido, de Estados Unidos, Venezuela, Perú, Francia, Alemania, Italia, Suiza, Bolivia, los Países Bajos y España pueden seguir demandando a Ecuador bajo el sistema de arbitraje inversor Estado a pesar de que el país había denunciado en 2017 que terminaba todos esos tratados. Recién entre 2027 (por ejemplo con España) y 2033 (por ejemplo con Alemania) pierden validez todos los TBI que Ecuador denunció en 2017.

En 2009 Ecuador salió del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial ya que ceder jurisdicción a este centro de arbitraje internacional contradecía la nueva Constitución, en particular el Artículo 422. Hasta ese entonces, todas las demandas ISDS habían sido registradas en el CIADI, menos dos que fueron registradas en el Centro de Resolución de Controversias de Inversiones en Londres. A partir de 2009 la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) sustituyó al CIADI como institución administradora de las demandas contra Ecuador. 12 años después, en junio de 2021, bajo la presidencia del neoliberal Guillermo Lasso, Ecuador volvió al CIADI, el tribunal de arbitraje más utilizado por inversores a nivel mundial. Apenas volvió Ecuador a adherir al CIADI, fue registrada una nueva demanda por parte de una empresa chilena en 2022.

17 de las 29 demandas fueron registradas por inversores de Estados Unidos, lo que constituye casi el 60% del total de las demandas ISDS contra Ecuador. Si sumamos a los inversores canadienses, casi ¾ de todas las demandas contra Ecuador fueron registradas por inversores de América del Norte.

GRÁFICO 1 – PROCEDENCIA DE LOS INVERSORES QUE DEMANDAN A ECUADOR

Fuente: Elaboración propia en base al UNCTAD investment policy hub y fuentes periodísticas.

Todas las demandas contra Ecuador fueron registradas en base a los tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados en su mayoría en los años noventa.

21 demandas ya tienen resolución del tribunal asignado. En 2/3 (14) de los casos fue beneficiado el inversor, sea por laudo del tribunal o por acuerdo entre las partes. Los tribunales no condenaron al Estado en solo 7 de las demandas resueltas.

GRÁFICO 2 – RESULTADO DE LA DEMANDAS

Fuente: Elaboración propia en base al UNCTAD investment policy hub y fuentes periodísticas.

En las demandas resueltas, Ecuador fue condenado a pagarle más de 2.906 millones de dólares a los inversores extranjeros, monto que no incluye ni los intereses ni los gastos del Estado por su defensa y del proceso arbitral. Solo hasta 2017 este número había ascendido a casi 1.500 millones de dólares.

Aún hay 8 demandas pendientes. Una de las demandas pendientes es el caso de Chevron vs. Ecuador (II). Solo en tres de las 8 demandas pendientes se conoce el valor reclamado por los inversores que es de 9.986 millones de dólares. El monto reclamado en las tres demandas equivale a la suma de los presupuestos de salud y educación básica y bachilleratos (4.641 millones de dólares y 4.491 millones de dólares respectivamente) para 20242. Que sólo se conozcan los montos reclamados en tres de las demandas pendientes muestra el secretismo de este sistema de arbitraje. No hay ninguna obligación de publicar información relativa a las demandas a pesar de que los laudos pasan a ser deuda pública.

En caso de que los laudos en las demandas pendientes sean a favor del inversor, se duplicaría la necesidad de financiamiento o préstamos que debería conseguir el gobierno de Noboa, que en 2024 se calcula en 10.992 millones de dólares; esto es casi el 10% del PIB del país.

Las demandas contra Ecuador son principalmente del sector de las empresas extractivas de los recursos naturales: casi la mitad de las demandas se origina del sector de minería e hidrocarburos (14). Le sigue suministro de electricidad y gas con 5 demandas y manufactura con 4 casos.

GRÁFICO 3 – SECTORES AFECTADOS POR DEMANDAS

Fuente: Elaboración propia en base al UNCTAD investment policy hub y fuentes periodísticas.

Las resonantes demandas arbitrales contra Ecuador

INVERSORES CONTRA LA JUSTICIA IMPOSITIVA

Burlington vs. Ecuador (2008) y Perenco vs. Ecuador (2008)

A principios de la década de 2000, las empresas Perenco (británica/francesa) y Burlington (estadounidense, filial de ConocoPhillips) obtuvieron licencias para la explotación petrolera en los bloques 7 y 21 de los yacimientos en la zona de la Amazonía ecuatoriana. Esto se realizó en el marco de la legislación de 1993 que determinaba la participación del Estado ecuatoriano en las ganancias de la operación.

Frente al aumento del precio internacional del petróleo, en 2006 una nueva ley estableció una participación mínima del Estado de un 50% de los excedentes de los precios de venta de petróleo no previstos. Posteriormente, y todavía en un marco de altos precios del petróleo, el gobierno de Rafael Correa modificó la legislación de hidrocarburos mediante el Decreto 662 donde aumentaba esa participación a un 99% con el objetivo de incrementar la capacidad recaudatoria del Estado sobre la ganancia extraordinaria. Frente a la negativa de las empresas de realizar los pagos ordenados en el decreto 662, se dio por caducados los contratos con las empresas.

De este modo, Burlington demandó al Estado ecuatoriano por 1.515 millones de dólares, argumentando que Ecuador había realizado un acto expropiatorio y que había violado las cláusula de Trato Justo y Equitativo del TBI con Estados Unidos. Por su parte, Perenco demandó al Estado por la suma de 1.423 millones de dólares a través del TBI con Francia. Ecuador introdujo a su vez contrademandas en el mismo caso por daños ambientales y reparaciones a la infraestructura petrolera por valor de 504 millones de dólares.

Ambas demandas fueron decididas a favor del inversor. En el caso Burlington, Ecuador fue ordenado a pagar 380 millones de dólares por las ganancias no realizadas, pero como Burlington había dejado un desastre ambiental en la Amazonía, el tribunal le concedió 40 millones de dólares a Ecuador para subsanar el daño ecológico. El monto de pago total a la empresa, que finalmente fue acordado en 357 millones, representó en 2018 aproximadamente el 0,3% del PIB de Ecuador.

En el caso Perenco, el tribunal arbitral determinó que Ecuador violó el Trato Justo y Equitativo y que la decisión del Estado de rescindir el contrato declarando caducidad equivalía a una expropiación. Por ello, Ecuador fue ordenado a pagar 448 millones de dólares por las ganancias no obtenidas por la empresa, además de 23 millones de dólares para cubrir los gastos del arbitraje incurridos por el inversor. Pero como hubo por lo menos 41 derrames de petróleo en los bloques de extracción de Perenco en la Amazonía entre 2002 y 2009, la empresa fue ordenada a pagar 54 millones de dólares para compensar los daños ambientales.

“Perenco contaminó el agua del estero que queda aquí cerca, y el río también porque de lo que botaban en las carreteras bajaba al río, y no teníamos de dónde coger agua (..) Perenco contaminó y ahí nomás dejó, nunca limpió y ahí dejó todo.”

Entrevista a afectado por Perenco, Yuralpa, bloque 216

INVERSORES CONTRA EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES

Copper Mesa vs. Ecuador (2011)

Intag es una región del cinturón del bosque nublado andino que fue clasificada como una de las 36 zonas críticas de biodiversidad a nivel mundial. En esta zona también hay grandes yacimientos de cobre. En 2014, la minera canadiense Copper Mesa adquirió los derechos de concesión a través de una dudosa licitación para una mina de cobre a cielo abierto en Junín, un pueblo de Intag.

Copper Mesa entró en Intag en 2004 sin consultar a las comunidades y obtener su consentimiento, un requisito jurídico básico para las compañías mineras. Por ello, la población y las autoridades locales de Intag estaban resueltas a oponerse a este megaproyecto minero, como ya había sucedido en los años noventa con una empresa japonesa tras conocerse el resultado negativo del análisis de impacto del proyecto.

La empresa minera entendió que no conseguiría la aprobación de las comunidades locales, por lo que recurrió a la fuerza y la intimidación. La empresa presentó demandas y denuncias penales contra quienes se oponían, incluida una demanda de un millón de dólares contra el diario comunitario local. Paramilitares contratados por la empresa agredieron físicamente y abrieron fuego contra integrantes de la comunidad que bloqueaban el acceso a las concesiones mineras de la empresa.

En 2007, las autoridades mineras ordenaron a Copper Mesa suspender sus actividades debido a que la compañía no obtuvo la aprobación del Ministerio de Minas para su estudio de impacto ambiental y para abrir consultas con las comunidades locales afectadas. Según las leyes sobre minería de 2008-2009, esos delitos constituían motivos suficientes para revocar una concesión, por lo que las licencias de Copper Mesa se anularon en 2008. La compañía presentó un recurso ante la Corte Constitucional, pero fue desestimado.

En 2011, la compañía demandó a Ecuador ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) por 70 millones de dólares (incluidos los beneficios previstos en el futuro), a pesar de que solo había gastado USD 28 millones en el proyecto. La compañía argumentó que Ecuador había expropiado ilegalmente su inversión, y que los cambios introducidos en las leyes mineras habían vulnerado su expectativa legítima a un marco jurídico estable. Finalmente, los árbitros dieron la razón a la empresa y condenaron a Ecuador a pagar 24 millones de dólares.

Ecuador también tuvo que pagar 6 millones de dólares por honorarios de defensa jurídica y costes de arbitraje. Los árbitros del caso determinaron que Copper Mesa había incurrido en “una intensificación imprudente de la violencia (…) en especial con el empleo de hombres armados uniformados y organizados que utilizaron botes de gas lacrimógeno y dispararon contra aldeanos y funcionarios locales”. Sin embargo, culparon de estas acciones a los representantes locales de la compañía y resolvieron que el personal directivo en Canadá solo mostró una actitud negligente. En lugar de desestimar el caso como resultado de esta constatación, se limitaron a rebajar la indemnización en un 30%.

[El Gobierno] debería haber emprendido alguna acción para ayudar al Demandante a completar sus consultas [con la comunidad] y (…) la evaluación de impacto ambiental (…) En opinión del Tribunal, no podía no hacer nada.

Árbitros en el caso de Copper Mesa contra Ecuador

INVERSORES CONTRA LA JUSTICIA NACIONAL ECUATORIANA

Chevron II y III vs. Ecuador

Entre 1964 y 1992 la empresa petrolera estadounidense Texaco, absorbida en 2001 por Chevron Oil Company, llevó adelante proyectos de exploración y explotación de petróleo en un área de aproximadamente 400.000 hectáreas en la Amazonía ecuatoriana.

En abril de 1976 se documentó el primer derrame sobre el Río Aguarico; de inmediato, se registró la contaminación de este mismo río por derrame de diesel. Las actividades de explotación de petróleo a cargo de Texaco produjeron la liberación de sustancias químicas tóxicas en el ambiente. Las piscinas de desechos del petróleo fueron “remediadas”, algunas taponadas y otras cubiertas rústicamente con piedras y tierra entre 1995 y 1998.

La Unión de Afectados y Afectadas por las Operaciones Petroleras de Texaco-Chevron (UDAPT) afirma que la empresa desechó cerca de 650.000 barriles de petróleo crudo y más de 16 mil millones de galones de aguas residuales en los ríos y suelos de la selva, afectando la salud y formas de vida de más de 30.000 indígenas y campesinos de diferentes comunidades.

“En cualquier lugar, a poca profundidad, se perciben restos de petróleo, por el color de la tierra y el olor.”

Informe final de CAITISA, 2017

“Texaco ha sido un terrible criminal que para nosotros no solamente nos debe la tierra, nos debe la vida, porque para mí tres veces he tenido que salir a Quito ya sin conocimiento, porque yo perdí 3 niños por aborto.”

Afectada por Texaco-Chevron, entrevista en Informe final de CAITISA

Luego de que Ecuador rescindió la concesión de Texaco por el desastre ecológico causado, la empresa presentó siete juicios en juzgados ecuatorianos por un monto de más de 550 millones de dólares. En 2006, Chevron consideró que Texaco no había recibido ninguna sentencia por las demandas presentadas, por lo cual las cortes ecuatorianas le estaban negando su acceso a la justicia de manera sistemática. Bajo este motivo, Chevron presentó una demanda contra Ecuador en la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) (conocida como Chevron II). Esta demanda fue decidida a favor de Chevron y el tribunal de arbitraje le ordenó pagar 112 millones de los 1,6 mil millones de dólares que había reclamado la empresa.

En 2009, Chevron llevó otra demanda a la PCA que surgió desde un juicio civil planteado por los/as afectados/as por el desastre ecológico de la empresa en la Amazonía. En este caso, Chevron responsabilizaba al Estado ecuatoriano de haber acordado previamente con los/as demandantes perjudicar judicialmente los intereses de Chevron y demandó por 9,5 mil millones de dólares (caso Chevron III). Se trata de la misma suma que el Tribunal provincial de Sucumbíos le había ordenado a pagar a la empresa en materia de indemnización a los/as afectados/as y para la reconstitución de la zona.

En agosto de 2018 el tribunal arbitral publicó un laudo parcial en el cual mantuvo la decisión de que Ecuador le había negado justicia a Chevron, razón por la cual falló otra vez a favor de la empresa. Y además, ordenó al Ecuador que impida la ejecución y el reconocimiento de la sentencia de Lago Agrio por 18.2 mil millones de dólares, tanto dentro como fuera del Ecuador. Aún no se conoce el valor del laudo.

Los casos Chevron II y III contra Ecuador muestran que:

LOS TRIBUNALES DE ARBITRAJE DESCONOCEN LAS DECISIONES DE LOS JUZGADOS NACIONALES

Contrario a lo planteado por Chevron, la mayoría de los juicios llevados adelante por Texaco en los años 90 habían sido resueltos. De hecho en 1998, se había llegado al acuerdo de que Texaco iba a limpiar un tercio de la zona afectada y a pagar 30 millones de dólares por los daños ocurridos. Pero ese acuerdo no fue respetado.

Chevron invocó el TBI con Estados Unidos (de 1997) para presentar sus demandas. Pero la rescisión de la concesión de Texaco terminó 5 años antes de la firma de dicho tratado y el mismo no cuenta con una cláusula de retroactividad. Por ende, el Tribunal no tenía jurisdicción para conocer ninguna de las dos demandas. El Tribunal argumentó su decisión diciendo que Chevron no hubiera obtenido ningún rédito positivo si hubiese presentado cualquier recurso judicial en el país. Cabe mencionar que con el mismo argumento falló a favor de la empresa en la segunda demanda, indicando que existen pruebas abrumadoras de que el material presentado por los/as damnificados/as de Lago Agrio en contra de Chevron fue fraudulento.

“Según Chevron, los indígenas, los campesinos y abogados, nos habíamos asociado de forma ilícita para extorsionar a la empresa. Y nos planteó acciones legales en esa línea. Es decir, la empresa se convirtió en víctima y ahora los indígenas, los campesinos éramos los criminales.”

Pablo Fajardo del equipo de abogados de UDAPT

LOS TRIBUNALES DE ARBITRAJE IGNORAN DESASTRES ECOLÓGICOS, ENFERMEDADES Y MUERTE CON TAL DE PROTEGER A LOS INVERSORES

En las dos demandas, los tribunales de arbitraje fallaron a favor de la empresa, desconociendo que en los más de 20 años de su actividad, Texaco vertió más de 16 millones de galones de residuos al ambiente, generando derrames equivalentes a más de 26.000 barriles de petróleo, contaminando los ríos y esteros de la zona y causando una devastación ecológica sostenida. Se estima que la empresa ahorró cerca de 4 mil millones de dólares al no tratar los residuos de un modo ecológico.

Los estudios llevados adelante en comunidades indígenas demostraron impactos graves sobre la salud y su vida en general, entre ellos altas tasas de cánceres, pérdida de formas de subsistencia, desplazamientos y amenazas y represiones recibidas por operadores de la empresa. El informe de la CAITISA demuestra además que las autoridades ecuatorianas fueron sobornadas para no tomar las medidas correspondientes ante esas violaciones flagrantes de los derechos de la población y la masiva destrucción ambiental. No obstante, según el laudo parcial del tribunal de la PCA, a quien se le negó justicia fue a la empresa, no a las personas afectadas en su salud y en sus medios de supervivencia que habitan la zona contaminada, razón por la cual Chevron merecería “la reparación completa” de sus daños.

¿Por qué Ecuador no ha permitido el arbitraje en materia de inversiones? El candado del artículo 422 de la Constitución

La Constitución de 2008 establece en su artículo 422 que: “No se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. En otras palabras, la Constitución prohíbe al Ecuador ceder soberanía a instancias arbitrales internacionales, como el CIADI, en caso de disputas con entes privados extranjeros (inversores o empresas transnacionales). Ante una controversia con el Estado, los inversores extranjeros deben acudir a la justicia nacional, tal como lo hicieron hasta la década de 1990.

Más allá de los debates jurídicos, la redacción de esta norma ha sido lo suficientemente fuerte como para constituir un candado a la firma de nuevos tratados internacionales que incorporen el mecanismo de arbitraje ISDS. Este candado actuó en 2023 con el TLC firmado con Costa Rica, del cual la Corte Constitucional ecuatoriana sostuvo que era inconstitucional por incorporar el recurso al arbitraje para inversores extranjeros y debería ser renegociado. Otros TLC dependen de la modificación del artículo 422: los TLC con Canadá y Corea del Sur. Otro plan problemático de los gobiernos neoliberales es un TLC con los Estados Unidos.

El ataque al Artículo 422 ha sido constante en la última década. Los gobiernos ultra neoliberales han hecho lo posible por voltear este artículo, bajo la premisa de que “Ecuador no logra atraer suficiente inversión extranjera por la incertidumbre que causa la inseguridad jurídica”, como sostuvo el expresidente Guillermo Lasso. Así, en 2021 Ecuador volvió a ser parte del CIADI, incluso tras el rechazo de la Asamblea Nacional y tras la presentación que diversos organismos de derechos humanos hicieron a la Corte Constitucional para que no habilitase esta decisión.

Hoy, nuevamente, se vuelve esencial desmontar los falsos mitos y promesas incumplidas sobre la llegada de la inversión extranjera y la seguridad jurídica. Hasta ahora, Ecuador ha sido un ejemplo internacional de resistencia al sistema:

1. Durante la última década y media, ha sido un ejemplo global de cómo es posible poner frenos jurídicos desde la propia Constitución Nacional a los privilegios de los inversores extranjeros y las empresas transnacionales.
2. Muestra que es posible realizar una auditoría ciudadana rigurosa sobre los impactos del sistema de protección de inversiones y el arbitraje. Obtener datos construidos científicamente es esencial para empujar políticas públicas que pongan un freno al accionar de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos y el ambiente, como se ha visto con casos como el de Chevron-Texaco y CopperMesa.
3. Ha mostrado que es posible salir del sistema de protección y privilegios para los inversores extranjeros a partir del retiro del CIADI y de terminar todos sus TBI existentes.
4. Es un triste ejemplo de los impactos gigantescos que el sistema de arbitraje tiene sobre las arcas públicas, teniendo en cuenta que las demandas arbitrales ya han costado al Estado cerca de 3.000 millones de dólares.