ISDS y Covid-19

Bufetes de abogados y empresas amenazan con demandar a Estados por medidas contra Covid-19

Desde el principio de la pandemia de Covid-19, empresas y bufetes de abogados evaluaron la opción de demandas ISDS en relación a las medidas que estaban tomando Estados para mitigar los efectos sociales, económicos y sanitarios de la crisis. En relación a este tema, TNI publicó un primer informe en abril 2020: “Los especuladores de la pandemia – Cómo los inversores extranjeros podrían obtener grandes ganancias con las medidas de la crisis” y un segundo en junio (junto al Corporate Europe Observatory), haciendo enfásis en los buefes de abogados que asesoran a las empresas: “Haciendo negocio con la pandemia – Como los abogados se preparan para demandar a los Estados por las medidas tomadas en respuesta a la Covid19”. En agosto 2020, TNI publicó un tercer informe, dando cuenta de las amenazas de arbitraje en relación a las medidas estatales para mitigar los efectos de la pandemia que habían surgido hasta este entonces, todas contra países de América Latina: “Haciendo malabares – América Latina entre la crisis de la pandemia y el arbitraje de inversiones”.

En respuesta al inminente peligro de demandas ISDS relacionadas a las medidas estatales para combatir la pandemia de Covid-19, en 2020 más de 650 organizaciones de la sociedad civil del mundo llamaron a sus gobiernos a través de una carta abierta sobre ISDS y Covid-19 a “restringir permanentemente el uso del ISDS en todas sus formas con respecto a las demandas que el Estado considere que conciernen a las medidas relacionadas con COVID-19”. Hasta el día de hoy, no se sabe de un solo gobierno que efectivamente tomó medidas preventivas para evitar estas demandas. Mientras tanto, nuevas amenazas de demandas inversor-Estado salen a la luz y en agosto 2021 se registró la 1era demanda relacionada a las medidas contra la pandemia de Covid-19.

2020 y 2021- años de pandemia y de record de demandas ISDS

2020 y 2021 – los años de la peor crisis económica, social y sanitaria en décadas, desencadenada por la pandemia de Covid-19 – fueron también los año en los cuales los centros de arbitraje internacionales más usados por inversores para demandar a Estados registraron números records de demandas inversor-Estado (ISDS): El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial registró 58 demandas ISDS en 2020 y 66 demandas ISDS en 2021 (7 a base de contratos u otros instrumentos internacionales distintos a TBI y TLC). La Corte Permanente de Arbitraje registró 59 demandas nuevas en 2020 (no todas ISDS), llevando el total de las demandas que administra a 211, de las cuales la mayoría (126) son demandas inversor-Estado a base de tratados de protección de inversiones o contratos. Aún no publicó datos sobre 2021. Cabe mencionar que 2021 fue un año récord en cuanto a demandas ISDS contra países de América Latina y el Caribe. Solo en 2003 se registró la misma cantidad de demandas que este año: ¡25!

La primera demanda ISDS por medidas contra Covid-19

Groupe ADP and Vinci Airports vs. Chile

En enero de 2021 se dio a conocer la intención de los accionistas del Aeropuerto de Nuevo Pudahuel de demandar al Estado chileno por las restricciones al tráfico aéreo en el marco de la pandemia de Covid-19. Los socios franceses de Nuevo Pudahuel, integrados por Groupe ADP (Aéroports de Paris) y Vinci Airports notificaron al gobierno de que comenzarían un proceso de demanda ante el CIADI, amparados por el TBI entre Chile y Francia. Esta demanda fue finalmente oficializada en el CIADI en agosto de 2021.

Nuevo Pudahuel exige la extensión de su contrato para mitigar los efectos financieros por la caída en el tráfico aéreo producto de la pandemia. Se estima que la pandemia generó pérdidas netas por 37 millones de USD durante 2020, llegando a una caída del 78% del movimiento de pasajeros en junio de 2021 con respecto a junio del año anterior. Sin embargo, desde 2015, cuando comenzó la concesión, las ganancias fueron de entre 300 y 400 millones de USD anuales.

El Ministerio de Obras Públicas de Chile no accedió a dicha extensión, argumentando que se debían respetar los términos del contrato original, y que “no está en juego nada de las cosas que se dicen, ni el servicio de los pasajeros, ni el mundo de los vuelos, ellos lo que están buscando es que se les alargue el contrato, que significa miles de millones”. Pero para los socios franceses, la falta de apertura del gobierno para iniciar un diálogo en lo que respecta a la extensión del contrato de concesión y solucionar el desequilibrio económico ocasionado por la pandemia no representa una adecuada protección de las inversiones. Frente a esto, la Senadora chilena Carmen Gloria Aravena sostuvo que: “Esta amenaza de demanda renueva la necesidad de incluir el reconocimiento de hechos imprevisibles en contratos civiles (…) porque situaciones especiales requieren medidas especiales”.

Este caso muestra que:

  1. Los inversores extranjeros pueden utilizar el mecanismo de arbitraje como un modo de presionar a los gobiernos. Los accionistas habían iniciado negociaciones con el gobierno y al no recibir la respuesta que esperaban, activan el mecanismo establecido en el TBI como modo de presionar al gobierno para lograr su objetivo. Los tratados entonces permiten que los inversores acudan al arbitraje aún cuando las medidas gubernamentales fueron tomadas en situaciones excepcionales.

  2. En el contexto de pandemia de Covid-19, muchos inversores extranjeros amenazaron con acudir al mecanismo ISDS en los tratados como modo de protegerse de las pérdidas provocadas por la crisis sanitaria y económica a escala global. Este caso muestra cómo los inversores utilizan este mecanismo como un chantaje para cambiar la política pública que afecta sus intereses. Y en caso de que la política no se modifique, tienen la posibilidad de que la pérdida económica que tuvieron durante los meses de la pandemia sea resarcida por las arcas públicas, recayendo en este caso sobre la ciudadanía chilena.

Amenazas de arbitraje por medidas contra Covid-19

Empresas aseguradoras vs. Chile

El 28 de Abril 2021 el Congreso Nacional de Chile aprobó la Ley 21330 que permite a la población un “retiro excepcional de hasta el 10% de sus fondos en las Administradoras de Fondos de Pensiones. También se incluye a los pensionados por rentas vitalicias, quienes podrán retirar hasta el 10% del valor correspondiente a la reserva técnica que mantenga el pensionado en la respectiva compañía de seguros.” El objetivo explícito de dicha reforma constitucional es “mitigar los efectos de la crisis sanitaria provocada por el Coronavirus COVID-19.” La medida fue bien recibida. Tan solo una semana después de la entrada en vigor, el 8% de las personas pensionadas en rentas vitalicias (unas 56.000 personas) ya habían enviado una solicitud de información a las páginas de las asegurados. Ahora, están a la espera que se decida aceptar o rechazar sus solicitudes.

Esta Ley ya suscitó inquietudes en Noviembre 2020 cuando aún estaba en debate. El Consejo Americano de Seguros de Vida (American Council of Life Insurance (ACLI) amenazó con demandas inversor-Estado de sus miembros al Estado chileno a través del TLC con Estados Unidos. A mediados de Mayo 2021, la primera empresa aseguradora notificó su intención de llevar al Estado chileno a un tribunal de arbitraje, la estadounidense Ohio National Seguros de Vida. Una segunda notificación de arbitraje internacional llegó un mes después, a mediados de junio, por parte de la empresa Chilena Consolidada Seguros de Vida, una subsidiaria de la suiza Zurich Insurance Company (que actualmente está llevando adelante otra demanda ISDS contra el Estado boliviano por la re-estatización de su sistema de pensiones). Las dos empresas están alegando que la ley chilena “socava los fundamentos de las pensiones bajo la modalidad de renta vitalicia, la inviolabilidad de los contratos y el derecho de propiedad” y entonces perjudica los negocios de las empresas aseguradoras. Los avisos de intención de arbitraje inician un período de negociación de seis meses, en el cual las partes intentan llegar a un acuerdo. De lo contrario, las empresas pueden registrar la demanda oficialmente ante un tribunal de arbitraje.

De concretarse la demanda, esto puede abrir el camino a muchas otras empresas que están evaluando si seguir por el mismo camino.

Perú

A principios de abril 2020, el Congreso peruano aprobó una ley que suspendía el cobro de peajes nacionales durante la emergencia suscitada por la crisis del coronavirus. Con el objetivo de “contener a los concesionarios”, que habían amenazado con demandas ISDS, el Poder Ejecutivo peruano inició en junio una acción de inconstitucionalidad para revertir la ley. El 25 de agosto el tribunal constitucional dio la razón al Poder Ejecutivo y declaró inconstitucional la suspensión del pago de peajes, revirtiendo así la medida. El arbitraje de inversiones es una herramienta más de presión a los gobiernos. En este caso, las empresas lograron lo que muchas veces buscan con las amenazas de demandas de arbitraje: que los gobiernos se piensan dos veces si pasar o no una Ley con el fin de evitar ser demandados por millones de dólares, efecto que se conoce como “enfriamiento regulatorio”.

Otra medida estatal que hizo sonar alarmas de posibles demandas de arbitraje contra Perú fue la “Ley de reprogramación extraordinaria de pago de créditos para la protección del ahorro y fortalecimiento del sistema financiero por estado de emergencia nacional”, aprobada por el Congreso peruano en octubre 2020. Esta ley pretendía ser un alivio para todas aquellas personas que no podían cumplir con el pago de las deudas durante el estado de alarma provocado por la pandemia del Covid-19. La entonces ministra de economía María Antonieta Alva alertó que, “considerando que algunas entidades financieras tienen capitales extranjeros, esto podría terminar en arbitrajes internacionales con enormes costos para el Estado”. Hasta ahora no se conoce ninguna amenaza de demanda debido a esta ley y tampoco se declaró inconstitucional como el ejemplo con la ley de peajes. No obstante, teniendo en cuenta las expresiones de la ministra, queda claro que el régimen de protección de inversiones del Perú está presente a la hora de tomar decisiones y constituye una limitación severa al accionar soberano del gobierno en favor del interés común.

Guatemala

Hace un año, la empresa eléctrica estadounidense TECO se embarcó en una lucha legal para cobrar un laudo de 21 millones de dólares (más intereses, llevando el monto total a más de 36 millones de dólares). El pedido de suspensión del pago por parte de Guatemala, razonando que con la situación de calamidad nacional debido a la pandemia el Estado no podía incurrir a este gasto, fue rechazado por un juez de una corte estadounidense. Y en noviembre 2020, Guatemala efectivamente pagó 37.3 millones de dólares a TECO para evitar un default. TECO, a través de sus procedimientos en cortes estadounidenses, el bufete de abogados White & Case y del BNYM había logrado poner semejante presión al Estado guatemalteco que este se vio forzado a pagar – a pesar de la pandemia – ya que según el gobierno, de lo contrario, hubiera corrido el riesgo de “default, insolvencia cruzada y de un efecto dominó a nivel domestico y en el extranjero.”

México

En abril y mayo de 2020, el gobierno mexicano había pasado una serie de decretos a través de los cuales se reformaban y adicionaban diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, suspendiendo, entre otras cosas, la entrada en operación de plantas de energías renovables y limitando la generación por centrales eólicas y fotovoltaicas en un momento en el cual la demanda energética había bajado considerablemente, debido a la pandemia de Covid-19. Hasta junio 2020, las empresas eléctricas habían interpuesto 172 amparos a los cambios de la Ley y amenazados con acudir a arbitraje internacional, si no se revirtieran las modificaciones. 9 meses después, el 19 de marzo 2021, un juez mexicano suspendió de manera indefinida las reformas de la Ley de la Industria Eléctrica impulsadas por el Gobierno mexicano. Podría ser otro caso de enfriamiento regulatorio.

A modo de conclusión

No son pocas las amenazas de demandas ante arbitrajes internacionales que han sucedido desde el comienzo de la pandemia de Covid-19 hacia Estados latinoamericanos. Es posible que en los próximos meses resulten en demandas oficiales, como pasó con la demanda del ADP International y Vinci Airports contra Chile. La región continúa siendo un objetivo claro de demandas ISDS. Entre 2020 y 2021 los países de la región recibieron por lo menos 43 demandas nuevas, siendo 2021 año récord de demandas.

Cuando un Estado recibe una amenaza de demanda ISDS, se pone en marcha una maquinaria que implica gastos financieros y físicos que desvian la atención estatal y recursos necesarios que tendrían que ser utilizados para paliar la profunda crisis social, económica y sanitaria en la cual el continente se encuentra inmerso. Esto es una muestra más de la urgencia de revisar los regímenes de protección de inversión de los países latinoamericanos y caribeños y tomar acciones concretas por parte de los gobiernos para impedir que los intereses de los inversores extranjeros queden siempre por encima del bien común.