ISDS en números – Impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra Estados de América Latina y el Caribe

Este informe contiene una sistematización y análisis de las estadísticas de las demandas arbitrales de inversores extranjeros contra los Estados de América Latina y el Caribe (ALC) en base a tratados internacionales con protección de inversiones. Se contabilizan los datos hasta el 31 de diciembre de 2023. Asimismo, se realiza un análisis de los impactos de estas demandas.

Durante los años 90, los países de América Latina y el Caribe (ALC) firmaron cientos de tratados internacionales que protegen a la inversión extranjera y otorgan a los inversionistas derechos sin precedentes, incluyendo el de demandar a los Estados ante tribunales internacionales cuando consideran que sus ganancias han sido afectadas de alguna manera por las acciones de los gobiernos. Los países de la región tenían la expectativa de que la firma de estos Tratados bilaterales de Protección de Inversiones (TBI) fueran decisivos en la atracción de inversión extranjera. Sin embargo, 30 años después, la evidencia muestra que los TBI han estado lejos de ser un instrumento que contribuya a atraer inversiones y mucho menos a promover el desarrollo; por el contrario, han tenido efectos nocivos para los países de la región.

Los impactos negativos de los TBI son poco conocidos y debatidos, tanto en los círculos de políticos/as y parlamentarios/as como en la sociedad civil, la academia y los movimientos sociales.

Este informe pretende poner en evidencia los costos sociales y monetarios que deja el sistema de protección de inversiones y los arbitrajes internacionales como mecanismo de resolución de disputas entre inversores extranjeros y Estados.

Las demandas inversor-Estado se han multiplicado en las últimas dos décadas: de un total de 6 casos conocidos bajo tratados en 1996, llegamos a 1332 casos conocidos hasta finales de 2023.3 De ese total, los países de América Latina fueron demandados en 380 ocasiones, lo cual representa un 28,5% de las demandas inversor-Estado conocidas a nivel mundial.

De los 42 países de América Latina y el Caribe (ALC), 23 ya han sido demandados en el sistema internacional de arbitraje, lo cual representa más de la mitad de los países de la región.

Argentina, Venezuela, México, Perú y Ecuador son los países más demandados de la región. Entre los cinco suman 244 demandas, lo que equivale a casi ⅔ del total de demandas contra los países de ALC.

La primera demanda de un inversor contra un Estado de ALC, basada en un tratado de protección de inversiones, se registró en 1996 contra Venezuela. Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en aumento y alcanzó su punto máximo en 2003, principalmente debido a la crisis de la Convertibilidad en Argentina, que incluyó una devaluación de la moneda, la pesificación, el congelamiento de tarifas de servicios públicos y la renegociación de los contratos de concesión. De las 25 demandas registradas en 2003, 20 corresponden a Argentina.

Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en continuo ascenso. Mientras que entre 1996 y 2006 se registraron 91 demandas, en la última década (2013-2023) el número total saltó a 202. Esto implica un incremento de más del 120% en la cantidad de demandas. De hecho, 2023 fue el año con más demandas en la historia del arbitraje inversor-Estado en ALC, con 28 demandas registradas, de las cuales 11 corresponde a un sólo país: México. Esto se debe a que aún se podía invocar el viejo capítulo de protección de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), cuyo periodo de vigencia terminó en julio de 2023, tres años después de su sustitución por el Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC). El T-MEC es una versión modificada del TLCAN y limita el arbitraje inversor-
Estado entre México y los Estados Unidos a ciertos sectores, mientras que entre Estados Unidos y Canadá, por un lado, y entre Canadá y México por otro, lo elimina por completo.

Es importante resaltar que, además de las demandas presentadas por los inversores en centros arbitrales, existen decenas de amenazas de demandas ISDS. No son pocos los casos en los que los gobiernos decidieron retroceder con medidas planificadas para no tener que enfrentarse a las demandas multimillonarias. Un ejemplo de esta práctica, que se conoce como enfriamiento regulatorio, o regulatory-chill, es la amenaza de la farmacéutica Novartis contra Colombia en 2016 por querer declarar el medicamento Glivec, que se usa para tratar el cáncer sanguíneo, como medicamento de interés público y despojar al gigante farmacéutico Novartis de su monopolio de producción con el fin de que la competencia con los genéricos redujera el precio del fármaco. Novartis entonces amenazó con demandar a Colombia ante un tribunal de arbitraje, razón por la cual el gobierno colombiano decidió retroceder con la medida.

En el arbitraje de inversiones, los Estados han sido los grandes perdedores. De las 380 demandas conocidas contra países de ALC, en 239 ocasiones existió una resolución del caso (ya sea por laudos del tribunal o por acuerdo entre partes). De las 239 demandas resueltas, el inversor salió beneficiado en casi el 60% de los casos.

Tomando en cuenta los 181 casos donde el tribunal se pronunció (o sea, sin los acuerdos entre partes), los árbitros han decidido a favor del inversor en 88 casos (48,6%).

Es importante tener en cuenta que en el sistema de arbitraje internacional los Estados siempre pierden, ya que las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Incluso en casos donde los tribunales de arbitraje fallan a favor del Estado, es común que el Estado desembolse millones de dólares en la contratación de firmas de abogados que pueden cobrar hasta 1.000 dólares por cada hora de asesoramiento. Por ejemplo, sólo hasta 2013, Ecuador llevaba gastados 155 millones de dólares en su defensa y en los gastos del arbitraje.10 En la demanda de Freeport-McMoRan v. Perú, el tribunal rechazó los reclamos de la empresa minera estadounidense, aunque ordenó que las partes pagasen sus costos, lo que en el caso de Perú implicaba casi 7 millones de dólares gastados en su defensa.

Además de esto, en caso de fallar a favor del inversor, es común que el tribunal obligue al Estado a pagar los costos del arbitraje del inversor. En la demanda de Perenco contra Ecuador, por ejemplo, esto implicó que el Estado tuviera que pagar 23 millones de dólares al inversor.

Si evaluamos los resultados de los fallos arbitrales por país, se puede resaltar el caso de Argentina. Solo 6 de las 30 demandas donde existe laudo fueron decididas a favor del Estado, mientras que 23 se decidieron a favor del inversor (1 a favor de ninguno de los dos). Si sumamos a estos 23 los 18 casos en los cuales se llegó a un acuerdo, concluimos que el 85% de las demandas contra Argentina tuvieron un resultado favorable para el inversor.

Un desequilibrio importante a favor del inversor se puede observar también en el caso de Venezuela, segundo país más demandado de la región. Solo 15 de las 35 demandas donde existe laudo fueron decididas a favor del Estado, mientras que 20 casos se decidieron a favor del inversor. Si sumamos a estos 20 los 6 casos en los cuales se llegó a un acuerdo, concluimos que 63% de las demandas concluidas contra Venezuela tuvieron un resultado favorable para el inversor. Situaciones similares, favorables al inversor, se dan en los casos contra Bolivia y Ecuador.

En cuanto a los montos que reclaman los inversores, el total de las demandas desde 1996 asciende a 279.083 millones de dólares. Vale mencionar que en 77 de las 380 demandas no se conoce el monto reclamado por el inversor, razón por la cual el monto reclamado es aún mayor. Teniendo en cuenta los casos ya resueltos (ya sea por decisión arbitral o acuerdo de partes) donde se conocen los montos, lo que se les ha ordenado a los Estados pagar a los inversores hasta el momento asciende a 33.629 millones de dólares.

Por su parte, el total que reclaman los inversores en las demandas pendientes (donde se conoce el monto) asciende a 60.674 millones de dólares. Hay que destacar que se conoce el monto reclamado en menos de la mitad de las demandas pendientes (47 de 109). El monto más alto ya pagado por un país a raíz de una única demanda fueron los 5.000 millones de dólares que pagó Argentina a la empresa Repsol en un acuerdo de partes.

El laudo más costoso, sin embargo, corresponde a Venezuela, segundo país más demandado de la región, que en 2019 perdió la demanda de Conoco Phillips en el CIADI. El Tribunal ordenó a Venezuela a pagar 8.366 millones de dólares. El Estado venezolano se encuentra actualmente en un procedimiento de anulación del laudo.

Los inversores que han demandado la mayor cantidad de veces a los países de ALC provienen de los Estados Unidos: inversores de ese país han accionado un total de 124 veces (33% del total de las demandas) contra países de ALC. Les siguen los inversores provenientes de países europeos y de Canadá.

Si sumamos todas las demandas de inversores estadounidenses, canadienses y europeos, encontramos que representan el 86% del total.

Aunque son pocas, también existen demandas de inversores de países de la región. En ese rubro destacan inversores chilenos con 9 demandas contra otros Estados de ALC, seguido por Panamá con 8 demandas. Interesante también es el caso de inversores de Barbados que han iniciado 7 demandas, todas ellas contra Venezuela. De los inversores de Argentina, el país más demandado de la región, solo se registraron 4 demandas.

Las demandas que aquí registramos se basan en los tratados firmados por los países, sean tratados de libre comercio (TLC) con capítulo de protección de inversiones o específicos de protección de inversiones (TBI).

En el caso de las demandas contra los países latinoamericanos, los inversores invocaron mayoritariamente la violación de TBI (306), seguidos por la contravención de TLC (98). Además, hay un formato de tratado, el Acuerdo de Promoción de Comercio, promovido principalmente por Estados Unidos, que ya ha generado 12 demandas de arbitraje.

Teniendo en cuenta que inversores de Estados Unidos son quienes han iniciado la mayor cantidad de demandas, no sorprende que los TBI de este país -junto con los tratados comerciales TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), incluso en su versión actualizada conocida como T-MEC (Tratado México- Estados Unidos-Canadá) y CAFTA-DR (Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y la República Dominicana)- sean los más usados.

Vale también destacar que un gran número de los inversores que demandaron a Venezuela invocaron los TBI de este país con los Países Bajos (22 casos) y con España (17 casos).

En los últimos años, la mayoría de los países latinoamericanos ha recibido una creciente cantidad de demandas del sector minero e hidrocarburífero, desafiando políticas públicas tendientes a la preservación del medio ambiente, los derechos de las comunidades y el incremento de la contribución de estas empresas al Estado.

De los 380 casos conocidos contra los países latinoamericanos y caribeños, 85 se relacionan con los sectores de minería, y extracción de gas y petróleo, lo cual representa un 22,4% de las demandas. Si comparamos el período 1998-2008 (en el cual los países de ALC recibieron 21 demandas en estos sectores) con 2013-2023, cuando se recibieron 44 demandas, notamos un incremento del 109%.

Los otros sectores que también destacan en número de demandas son: electricidad y gas (53 casos) y manufactura (48 demandas).

El tribunal de arbitraje se constituye por tres árbitros: normalmente, un árbitro nombrado por el inversor, otro nombrado por el Estado y un presidente nombrado de común acuerdo entre las partes. Si bien hay un total de 295 árbitros que han formado parte de tribunales contra países de ALC, la gran mayoría solo ha participado en unos pocos casos. Es un grupo reducido de árbitros quienes han sido nominados repetidamente y por tanto concentran el poder de decisión sobre las demandas.

El 10% de los árbitros (los que se han sentado en el mayor número de casos) han sido elegidos para ocupar el 44% de los tribunales arbitrales (en los que se nombró y/o se conoce el tribunal).

Entre los árbitros, hay algunos favoritos de los Estados y otros favoritos de los inversores. La francesa Brigitte Stern destaca por ser la árbitro más nombrada por los Estados. Los inversores han optado repetidas veces por el argentino Horacio Grigera Naón, el argentino Guido S. Tawil y el estadounidense Charles Brower. La suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler y los españoles Juan Fernández-Armesto, Andrés Rigo Sureda y Albert Jan van den Berg son los más nombrados como presidentes del tribunal.

Pero también hay árbitros que intercambian sus roles en el tribunal según el caso. Por ejemplo, árbitros que en un caso fueron presidente del tribunal, en el próximo son nombrados por el inversor. Esto ocurrió repetidamente con el chileno Francisco Orrego-Vicuña, quien cumplió 7 veces el rol de presidente y 8 veces fue nombrado por el inversor. O el caso de árbitros como Alexis Mourre o Eduardo Siqueiros que son nominados indistintamente por inversores y Estados.

Independientemente de quién los nombra para el tribunal, hay una tendencia entre los árbitros considerados de élite a ser abogados que provienen del mundo del arbitraje comercial y tienen un sesgo pro-inversor.

Son 276 las firmas de abogados internacionales que han sido convocados por las partes en los casos contra países de ALC. Sin embargo, es un selecto grupo de 18 bufetes los que han representado a las partes en más de 10 casos.

El bufete de abogados más usado por los inversores en casos contra países de ALC es Freshfields Bruckhaus Deringer con una participación en 59 demandas. Le sigue King & Spalding con 34 demandas, y White & Case con 21.

Por su parte, los Estados, excepto una escasa minoría, también tienden a contratar bufetes de abogados internacionales para su defensa. Los bufetes más contratados por parte del Estado son Foley Hoag (38 casos) -muy usado por Venezuela y Ecuador- Arnold & Porter (32 casos) -a servicio de los países centroamericanos y caribeños, sobre todo Panamá y República Dominicana- y Dechert (24 casos).

Hay muchos centros de arbitraje donde se pueden resolver diferencias relativas a inversiones. Sin embargo, el centro de arbitraje más concurrido a nivel mundial y en demandas contra ALC es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), perteneciente al Banco Mundial. El CIADI fue utilizado 294 veces por los inversores para sus demandas contra países de la región. Esto significa que el 77,4% de todas las demandas fueron llevadas a este centro de arbitraje. Argentina es un buen ejemplo en este caso, ya que 61 de sus 65 demandas se resolvieron en el CIADI.

Otros centros arbitrales donde se han dirimido algunas disputas son: la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en La Haya, Países Bajos, y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA).

Además de seleccionar el foro arbitral, los inversores tienen el derecho de elegir las reglas arbitrales que guiarán el caso. En los casos contra ALC, los inversores han elegido las reglas del CIADI en 232 de las 380 demandas en la región. Sumándole el mecanismo complementario del CIADI (CIADI AF), que fue usado 44 veces, se puede afirmar que en el 72,6% de las demandas contra países latinoamericanos se recurrió a las reglas del CIADI para resolver diferencias.

Los inversores también recurrieron a las reglas de UNCITRAL (por sus siglas en inglés)33, que pertenece a las Naciones Unidas, las cuales fueron usadas en el 26,3% de las demandas. Generalmente, los inversores recurren a las reglas de UNCITRAL y otros tribunales cuando el país no está adherido al CIADI o ha salido de él, como en el caso de Bolivia, Ecuador y Venezuela. En el caso de Bolivia, 13 de las 19 demandas fueron decididas por reglas de UNCITRAL, así como se usaron estas reglas en 17 de 29 demandas contra Ecuador. Venezuela abandonó el CIADI recién en 2012, razón por la cual la mayoría de sus demandas aún se definieron en el CIADI y bajo sus reglas.