Perú – en el podio de los países más demandados del mundo por inversores extranjeros

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En los años 90, los gobiernos peruanos firmaron numerosos tratados bilaterales de inversión que le daban el derecho exclusivo a empresas extranjeras de demandar al país andino ante tribunales de arbitraje internacional. Fue en la segunda década del siglo XXI cuando los inversores tomaron nota y empezaron a demandar a Perú masivamente. Tal es la magnitud de demandas que hoy en día Perú es el cuarto país más demandado de América Latina y el Caribe. Y entre el 2019 y el 2020, fue por lejos el país más demandado a nivel mundial.i No obstante, los gobiernos peruanos no revisaron su política de firmar acuerdos con cláusula de protección de inversiones, más bien la ratificaron año tras año.

El universo de tratados de protección de inversiones del Perú

Perú cuenta con 27 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes. Todos incluyen amplia protección para los inversores y la cláusula de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés)ii que habilita a los inversores extranjeros a demandar al gobierno ante tribunales de arbitraje internacional cuando sienten que las medidas tomadas por el poder ejecutivo, legislativo o judicial, así como por gobiernos locales, afectaron negativamente las ganancias del inversor.iii

La mayoría de los TBI firmados son con países europeos (15 TBI que abarcan 16 países). Más del 80% de los TBI entraron en vigor en los años 90, solo 5 entre 2000 y 2010 y desde entonces, ninguno. Esto se debe a un aparente cambio de estrategia, ya que a partir de los años 2000 empezó a firmar múltiples Tratados de Libre Comercio (TLC) con capítulo de protección de inversiones.

De los 27 TBI de Perú, 18 ya pasaron la fase inicial de vigencia (entre 10 a 15 años) que estipula el tratado, con lo cual Perú tiene la oportunidad de denunciar unilateralmente 2/3 de todos sus TBI.

Además de los 27 TBI, Perú tiene 13 Tratados de Libre Comercio (TLC) en vigencia que cuentan con un capítulo de protección de inversiones y habilitan el mecanismo ISDS. Es notorio que cuando Perú interrumpe la firma de TBI, empieza a negociar y firmar TLC que incluyen cláusulas de protección de inversiones.

Actualmente, Perú está negociando TLC con la India vi y Turquía vii que posiblemente podrían incluir el mecanismo ISDS. Dado que los documentos en negociación no se encuentran disponibles para el público, no hay certeza sobre el contenido. Además, Perú se encuentra en negociaciones para modernizar su TLC con China, que incluye ISDS y ya está en vigor desde 2010.viii

Perú – entre los 4 países más demandados de América Latina y el Caribe

Perú es el cuarto país más demandado de América Latina y el Caribe con 25 demandas de arbitraje hasta el diciembre de 2020. El 88% de todas las demandas contra Perú se registraron entre el 2010 y el 2020. En 2020, Perú fue el país más demandado en todo el mundo, habiendo recibido 6 demandas de arbitraje internacional. Además, este mismo año, Perú recibió por lo menos 5 amenazas de demandas. La tendencia indica que el número de demandas seguirá aumentando.

El resultado de las demandas

Más de la mitad de las demandas de arbitraje contra Perú aún están pendientes.

A primera vista, teniendo en cuenta las 12 demandas finalizadas, los resultados parecerían favorecer al Estado, ya que los tribunales desestimaron seis de los casos y dos fueron discontinuados. Sin embargo, esta evaluación no tomaría en cuenta que el Estado acordó con dos inversores terminar el caso, lo que en general implica concesiones por parte del Estado. También hay que considerar los costos de abogados y árbitros que el Estado ha pagado, incluso en los casos donde ha “ganado”. Por ejemplo, en el caso de Renco, donde el tribunal fallo a favor del Estado, el gobierno tuvo que desembolsar 8.3 millones de dólaresxviii para costear su defensa legal, además de 424.000 dólares en concepto de salario y gastos del mismo tribunal.xix Y este es el costo de uno solo de los casos “ganados”.

Los costos de las demandas

Hasta el momento, los dos tribunales que decidieron en contra de Perú le ordenaron a pagar 19 millones de dólares. Esto equivale a más de un millón y medio de dosis de vacuna contra COVID-19 de la empresa Pfizer-Biontech para Perú.xx

Cabe mencionar que las cifras arriba no incluyen los costos de los bufetes de abogados para la defensa ni los costos del proceso arbitral, los cuales pueden sumar millones. Por ejemplo, en el caso Bear Creek Mining vs. Perú, el Estado fue ordenado a pagar además de la indemnización al inversor, no solo los costos de los abogados para su propia defensa (US$ 6.3 millones), sino también 3/4 de los costos de los abogados del inversor (casi US$ 6 millones).xxi Esa demanda es particularmente escandalosa, ya que se trata de un caso registrado luego de la rescisión de una concesión de una mina de plata debido a la conflictividad social que había generado el proyecto. Cuando Perú en el 2011 decidió que la extracción de plata en esta mina no era más de interés nacional, la empresa canadiense Bear Creek Mining demandó a Perú por más de US$ 500 millones.xxii En 2017, un tribunal del CIADI falló a favor del inversor.xxiii

Quizás aún más peligroso que las demandas ya finalizadas, es el monto reclamado por los inversores en las demandas aún pendientes (solo se conoce el monto en 8 de las 13 demandas), el cual suma más de 4.250 millones de dólares. Ese monto equivale a todos los gastos que Perú invirtió hasta fines de julio 2020 para mitigar los efectos de la crisis sanitaria, económica y social, desencadenada por la pandemia de Covid-19.xxvi

La procedencia de los inversores

Más de un tercio de todas las demandas contra Perú fueron registradas por inversores de Canadá y Estados Unidos, mientras que el 44% fue registrado por inversores europeos. Si juntamos los números, el 80% de todas las demandas del Perú fueron iniciadas por inversores europeos y del Norte de América.

En este sentido, en Perú se observa la misma tendencia que en los otros países de la región. No obstante, Perú cuenta con una particularidad, es el único país en América Latina y el Caribe que fue demandado por un inversor chino; más precisamente por la empresa alimenticia Tza Yap Shum. Tza Yap Shum exportaba harina de pescado desde Perú al mercado asiático. Debido a la falta de pago de impuestos, las autoridades peruanas incautaron la cuenta de la empresa y tomaron otras medidas que según la empresa llevaron a la depreciación de su negocio. Un tribunal de arbitraje del CIADIxxvii decidió en 2011 a favor de la empresa china y ordenó a Perú a pagar US$ 780.000 de los US$ 25.8 millones que esta había exigido.xxviii

Sectores de las demandas

El sector minero en Perú juega un rol económico importante y tiene amplia participación de empresas extranjeras. Esto ayuda a explicar que el 36% de todas las demandas contra Perú fueron registradas en el sector de minería e hidrocarburos.

El segundo sector con el que se relaciona un gran número de demandas (más del 25%) es el de la construcción. Por último, también se han registrado demandas relacionadas a los sectores de manufactura, suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado y actividades financieras, entre otros.

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Fuentes

i De acuerdo a datos de la UNCTAD, Perú ha recibido 9 demandas de inversores contra el Estado en base a Tratados de Protección de inversiones entre el 2019 y el 2020. En la lista de mas demandados durante el 2019/2020 lo siguen Colombia con 6 casos, Croacia con 6 casos; Georgia, Mexico, Panama y Venezuela con 5 casos cada uno: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

ii Investment Treaty Arbitration: Peru, GAR News. https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/investment-treaty-arbitration/report/peru

iii Cuando las corporaciones saquean a los países: Guía básico sobre el mecanismo de resolución de controversias entre inversores y estado, Tribunales con Alfombra Roja, TNI, CEO, Amigos de la Tierra Europa e Internacional. https://10isdsstories.org/es/intro-isds/

iv Tabla de elaboración propia en base a datos de la UNCTAD:
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements

v Según el gobierno de Bolivia, el país ha denunciado todos sus TBI. Según la UNCTAD el acuerdo con Perú sigue vigente.

vi TLC Perú – India, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo Perú. http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/Negociacion/India/inicio.html

vii TLC Perú – Turquia, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo Perú. http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/Negociacion/Turquia/inicio.html

viii Second Round of Negotiation on Upgrading China-Peru Free Trade Agreement. Ministry of Commerce, People‘s Republic of China, Junio 2019. http://fta.mofcom.gov.cn/enarticle/enperu/enperunews/201906/40861_1.html

ix  Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico: el nuevo horizonte comercial del Perú, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo Perú. http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/Por_entrar_Vigencia/CPTPP/inicio.html

x CPTPP vs TPP, Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio de Nueva Zelanda, 2020. https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-in-force/cptpp/understanding-cptpp/tpp-and-cptpp-the-differences-explained

xi LEY Nº 31018, Presidente del Congreso, El Peruano, Mayo 2020. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-suspende-el-cobro-de-peajes-en-la-red-vial-nacional-ley-n-31018-1866203-1/

xii La crónica continúa: Entre peajes, arbitraje internacional y otras diferenciaciones, Pablo Mori Bregante en Gestión, Junio 2020.
https://gestion.pe/opinion/la-cronica-continua-entre-peajes-arbitraje-internacional-y-otras-diferenciaciones-noticia/

xiii Gobierno presenta demanda de inconstitucionalidad contra ley de suspensión de cobro de peajes, Gabriel O’Hara en Gestión, Junio 2020. https://gestion.pe/economia/gobierno-presenta-demanda-de-inconstitucionalidad-contra-ley-de-suspension-de-cobro-de-peajes-noticia/

xiv Caso de la ley que suspende el cobro de peajes, Sentencia del Tribunal Constitucional, Agosto 2020. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00006-2020-AI.pdf

xv Haciendo malabares – América Latina entre la crisis de la pandemia y el arbitraje de inversiones, Cecilia Olivet, Bettina Müller, Transnational Institute, Agosto 2020. https://longreads.tni.org/es/isds-covid19-alc

xvi Posibles arbitrajes de inversión contra Perú si continúa política de créditos, CIAR Global, Octubre 2020. https://ciarglobal.com/posibles-arbitrajes-de-inversion-contra-peru-si-continua-politica-de-creditos/

xvii Congreso aprobó ley para reprogramar deudas de personas naturales y Mypes por el COVID-19, Correo, Octubre 2020. https://diariocorreo.pe/economia/congreso-aprobo-ley-para-la-reprogramacion-de-deudas-de-personas-naturales-y-mypes-por-el-covid-19-nndc-noticia/

xviii The RencoGroup v. The Republic of Peru (UNCT/13/1) – PERU’S SUBMISSION ON COSTS, Estudio Echecopar, White & Case, Agosto 2016. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7581.pdf

xix The RencoGroup v. The Republic of Peru (UNCT/13/1) – Laudo Final, Noviembre 2016, art. 55, pag19. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7745.pdf

xx Según una investigación liderada por la Red de Periodistas de América Latina para la Transparencia y la Anticorrupción (Red Palta), Perú firmó en febrero 2021 un contrato con Pfizer-Biontech por 9.9 millones de dosis de vacuna a un precio de 118 millones de dólares, o sea 12 dólares la dosis. https://ojo-publico.com/2541/los-beneficios-que-latinoamerica-cedio-las-farmaceuticas

xxi Bear Creek Mining Corporationc. República del Perú(Caso CIADI No. ARB/14/21) – Laudo, CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, Noviembre 2017. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf

xxii Bear Creek Mining v. Peru, Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/589/bear-creek-mining-v-peru

xxiii Bear Creek Mining Corporationc. República del Perú(Caso CIADI No. ARB/14/21) – Laudo, CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, Noviembre 2017. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf

xxiv Bear Creek Mining Corporationc. República del Perú(Caso CIADI No. ARB/14/21) – Laudo, CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, Noviembre 2017. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf

xxv Procedimiento de arbitraje entre SEÑOR TZA YAP SHUM (DEMANDANTE) y LA REPÚBLICA DEL PERÚ (DEMANDADA) – Laudo, CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES, Julio 2011. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0881.pdf

xxvi Según el FMI, Perú gastó 3.000 millones de soles para atender la crisis sanitaria y 13.400 millones de soles para aliviar la situación económica de hogares humildes. Al 06.11.2020, 16.400 millones de soles equivalían a USD 4.523 millones (tasa de cambio 1 sol : 027 USD): https://www.imf.org/en/Topics/imf-and-covid19/Policy-Responses-to-COVID-19#P

xxvii Tza Yap Shum v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/07/6), CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES . https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/07/6

xxviii Tza Yap Shum v. Peru, Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/255/tza-yap-shum-v-peru