MEXICO

Radiografia del poder transnacional: el regimen de protección de inversiones y sus consecuencias

Durante la crisis mundial de la COVID19, México estuvo entre los países de América Latina que más demandas de arbitraje de inversión recibieron en el marco de un tratado de protección de inversiones. Ante esta situación de crisis sanitaria, los inversionistas no dudaron en continuar con sus demandas millonarias contra México, obligando al Estado a desviar importantes recursos en lugar de atender las necesidades más urgentes del país.

Con 38 casos en total, México se encuentra hoy entre los seis países mas demandados del mundo por inversionistas extranjeros ante tribunales de arbitraje internacional y es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe. Cada vez hay más dinero público en juego para pagar a los inversionistas las cantidades millonarias resultantes de los arbitrajes. A pesar de ello, México sigue firmando nuevos tratados de protección de inversiones que incluyen el recurso a los tribunales arbitrales internacionales como principal mecanismo de resolución de conflictos entre inversionistas y Estado.

En los últimos años, México ratificó el TPP-11; renegoció el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TLCAN 2.0/T-MEC), manteniendo el sistema de solución de disputas inversionista-Estado; y cerró la renegociación del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea que incluye un nuevo capítulo de protección de inversiones. Además, en 2018 se convirtió en miembro pleno del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. En este informe analizamos el régimen de protección de inversiones en México para mostrar sus principales impactos.

(actualizado hasta el 31.12.2021)

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El UNIVERSO DE TRATADOS DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES DE MÉXICO

México cuenta con 31 Acuerdos para la Promoción Recíproca de Inversiones (APRI), o Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) vigentes, la mayoría de ellos con países europeos (18). Todos (excepto tres) entraron en vigor a partir del año 2000. De los 31 TBI con México, 21 podrían ser terminados, pues pasaron la fase inicial de 10 años que estipula el tratado para su vigencia, con lo cual México tiene la oportunidad de revisar y/o salirse de más de 2/3 de todos sus TBI. Sin embargo, la postura de los gobiernos mexicanos ha sido de continuar firmando tratados de protección de inversiones. En los últimos años, México firmó varios TBI de los cuales la mayoría ya entró en vigor, excepto el TBI con Haití, firmado en 2015.

Además de los 31 TBI, México tiene 11 Tratados de Libre Comercio en vigor que cuentan con un capítulo de inversiones y permiten el recurso al arbitraje de inversiones como principal mecanismo de solución de controversias inversionista – Estado.

MÉXICO EXPANDE PRIVILEGIOS A LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

A pesar de ser uno de los países más demandados del mundo por inversionistas extranjeros, el gobierno de México ha optado por seguir concediendo derechos de protección.


TPP-11: MÉXICO ES EL PRIMERO EN RATIFICAR

El 8 de marzo de 2018, en Santiago de Chile, 11 países -Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam- firmaron la versión revisada del Tratado Transpacífico (TPP), sin Estados Unidos, después de que Donald Trump retirara a su país de las negociaciones. El tratado lleva el nombre de Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP, por sus siglas en inglés), también conocido como TPP-11. Tras la salida de Estados Unidos, las negociaciones se aceleraron y concluyeron en apenas 5 meses. El 30 de diciembre de 2018, después de haber sido ratificado por seis países, el CPTPP entró en vigor. El Congreso mexicano fue el primero en ratificar el TPP-11, a sólo un mes y medio de haber sido firmado.
El CPTPP cuenta con un capítulo de protección de inversiones que otorga protecciones especiales para los inversionistas, como es el recurso al arbitraje de inversiones. Nueva Zelanda acordó con Australia no aplicar las cláusulas de disputas inversionista-Estado, y ha pedido a los otros miembros del CPTPP firmar acuerdos similares. México podría haber hecho lo mismo, y sin embargo, eligió mantener la cláusula de solución de controversias inversionista – Estado intacta.


El 28 de abril de 2020, en medio de la crisis de la COVID-19, México y la Unión Europea anunciaron el final de la negociación de la modernización de su TLC (TLCUEM), vigente desde el 2000. Un punto clave de la modernización es la inclusión de un capítulo de protección de inversiones, que el viejo TLCUEM no tenía. Con este nuevo capítulo las privatizaciones y reformas pro-empresariales en el sector petrolero y gasífero de México quedarán blindadas, y en el caso de querer revertirlas el inversionista puede usar el tratado para demandar a México. Los defensores de la modernización argumentan que el mecanismo de solución de controversias propuesto en el acuerdo, ahora llamado Sistema de Tribunales de Inversiones (ICS, por sus siglas en inglés), es una versión mejorada del antiguo sistema ISDS. Lejos de ser verdad, lo único que mejora el ICS son los procedimientos administrativos, pero no cambia el principal problema del sistema: los inversionistas extranjeros pueden seguir demandando a México por cualquier medida legislativa que afecte sus beneficios privados, aunque estas sean medidas sanitarias o de lucha contra el cambio climático.
Para terminar, México está negociando otros tratados de libre comercio que podrían contener cláusulas de protección de inversiones. Se trata del TLC con Turquía, Ecuador y una renovación de su tratado con Chile.

MÉXICO – TERCER PAÍS MÁS DEMANDADO DE LA REGIÓN

México es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe y el sexto país más demandado a nivel mundial 15 con 38 demandas inversionista-Estado conocidas al 31 de diciembre 2021. Casi todas las demandas fueron resueltas ante el CIADI, solo en tres demandas hubo tribunales ad-hoc y en un caso no se conoce la institución administradora elegida. Desde su entrada al CIADI, a mediados de 2018, se empezaron a usar las reglas arbitrales de esta institución, mientras que en las demandas previas a 2019, se usaron principalmente las reglas de la facilidad adicional del CIADI (19 demandas) o de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) (11 demandas).

Los inversionistas que demandan

55% de los inversionistas que demandan a México provienen de los Estados Unidos. Si sumamos los inversionistas de América del Norte y de Europa, constatamos que el 90% de las demandas fueron iniciadas por estos inversionistas. Por otro lado, solo existen cinco demandas por parte de empresas mexicanas contra otros países, dos contra España, una contra Colombia y dos contra Estados Unidos.

El número de demandas por año

México recibió la primera demanda de arbitraje de inversiones en 1997 por parte de la empresa estadounidense Metalclad, a raíz de que esta empresa quería construir un confinamiento de residuos peligrosos en un área que luego fue declarada reserva natural por el gobierno municipal de Guadalcazar, en el estado de San Luis Potosí. Desde entonces, México ha recibido demandas casi todos los años. En 2021, segundo año de la pandemia, México fue el segundo país más demandado de la región, después de Perú. Cabe mencionar que México solo en 2021 recibió por lo menos 9 amenazas de demandas que en 2022 se podrían convertir en demandas concretas.

El resultado de las demandas

Hay 38 demandas en contra de México, 11 han sido a favor del inversor y 11 en contra. Con fecha de finales de 2021 aún hay 11 demandas pendientes de resolver. Esto quiere decir que se han resuelto más del 70% de las demandas (en cuatro casos la demandas fueron discontinuadas.) Es bueno saber que un acuerdo entre partes generalmente implica una decisión favorable para el inversionista.

Los costos de las demandas

México ha sido condenado a pagar casi 295 millones de dólares en 11 casos por concepto de indemnización a los inversionistas. Esta cifra representa 3.5 veces el presupuesto de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en 2021. Considerando solo las 11 demandas pendientes, la cantidad total que reclaman los inversionistas asciende
a más de 6.000 millones de dólares. Esto equivale a 84% del presupuesto de la Secretaría de Salud en 2021, segundo año de la pandemia. Aunque el valor total de las demandas puede ser aún mayor, puesto que no se conoce el monto reclamado en tres de las demandas pendientes.

Al reclamo total de los inversionistas hay que sumar otros millones de dólares más por los costes propios del arbitraje de inversionista-Estado, esto incluye los honorarios de los árbitros, los gastos administrativos del centro de arreglo de las disputas (como puede ser el CIADI) y otros gastos del tribunal. En algunos casos el Estado no solo paga sus propios costes de defensa, sino también asume la parte del demandante. Por ejemplo, en el caso Cargill v. México, el Estado tuvo que pagar la mitad de los costos de los abogados del inversor. Por este caso México tuvo que abonar en total como gastos del arbitraje US$3.3 millones. En el caso Lion México Consolidated v. México, el país tuvo que pagarle 2.25 millones de dólares al inversionista por sus gastos del arbitraje, y en el caso Gemplus v. México el monto llegó a 5.4 millones de dólares.
A diferencia de la mayoría de los países, México ha usado, en muchas ocasiones, su propio equipo de abogados para la defensa. En los casos en que se contrató a un bufete de abogados, el Estado optó por Pillsbury Winthrop Shaw Pittman y Thomas & Partners y más adelante por Tereposky & DeRose.

Sectores de las demandas

México cuenta con una economía ciertamente diversificada. No sorprende entonces que las 38 demandas contra el país afecten a una gran variedad de rubros, aunque el sector más afectado ha sido el de suministro de agua y manejo de residuos con seis demandas. Le sigue información y comunicación con cinco demandas, manufactura con cuatro demandas
y minería e hidrocarburos con cuatro demandas. Se han registrado demandas además en los sectores de actividades de administración y servicios relacionados (3), actividades profesionales, científicas y técnicas (3), actividades inmobiliarias (2), agricultura, silvicultura y pisicultura (2), arte, entretenimiento y recreación (2), construcción (2), transporte (2), actividades financieras y de seguros (1), servicios de alojamiento y alimentación (1), venta de por mayor y menor (1).

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Los tratados de protección de inversiones no necesariamente sirven para atraer inversión extranjera directa. Mientras hay pocos estudios que confirman esto, sí hay evidencia suficiente para entender los riesgos de incluir el recurso a los tribunales arbitrales como principal método de solución de controverias entre inversionistas-Estado. Año trás año el país recibe más demandas de inversionistas y amenazas que debilitan la función básica del Estado: su potestad legislativa. La simple amenaza de una demanda podría ser suficiente para echar atrás una importante medida.

Afrontar los nuevos retos, como la crisis climática o la crisis sanitaria, requieren medidas innovadoras y flexibles que sean capaces de adaptarse a las necesidades del momento. En cambio, los tratados de protección de inversiones podríanponer freno a estas iniciativas, pues podrían suponer nuevas demandas millonarias si las nuevas medidas legislativas van
en contra de los intereses corporativos. Una política soberana, enfocada en el bienestar de la población, la protección del medio ambiente, del clima y promoción de empresas de la economía local es irreconciliable con los derechos que los tratados de protección de inversiones les otorgan a los inversionistas. Si México quiere salir del círculo vicioso de recibir demandas ISDS cada vez que quiere adaptar sus políticas y regulaciones, tiene que revisar su régimen de protección de inversiones. La única manera que México puede evitar nuevos arbitrajes de inversión es denunciando los tratados y acuerdos de comercio e inversión ya firmados y renunciando a renovarlos o firmar otros nuevos, ya que posibilitan la interposición de otras demandas.
Para ello, recomendamos:

  • Realizar una auditoría de todos los tratados de protección de inversiones y sus impactos para la economía y sociedad mexicana.
  • Suspender la posibilidad del uso de demandas inversionista – Estado por parte de empresas extranjeras mientras dura la auditoría y tomar los pasos necesarios una vez terminada ésta.
  • Salir del CIADI y promover opciones nacionales y regionales para la resolución de disputas entre inversionistas y Estado.
  • No firmar nuevos tratados con cláusula de protección de inversiones, sino
    • darle primacia a la protección de los derechos humanos y ambientales, los recursos naturales y ecosistemas, los sectores básicos para la vida del país: energía, alimentación, servicios públicos, su soberanía ante las reglas internacionales de inversión
    • posibilitar la participación de las poblaciones afectadas por proyectos con empresas extranjeras de acuerdo al consentimiento previo, libre e informado, el monitoreo y evaluación de su desarrollo
    • exigir responsabilidad de las empresas transnacionales inversionistas en términos laborales, sociales, ambientales coherentes con las mismas regulaciones que tienen en sus países de origen

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