Colombia

El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado, conocido como ISDS por sus siglas en inglés (Investor-State Dispute Settlement), permite a los inversores extranjeros, principalmente grandes empresas transnacionales y fondos de inversión, demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacionales si consideran que las leyes, las regulaciones y las decisiones judiciales u otras medidas tomadas por el Estado violan las protecciones que tienen bajo un tratado. Los casos son decididos por tres árbitros, frecuentemente abogados/as, que ejercen su profesión desde el sector privado y con un fuerte sesgo pro-inversor. El mecanismo ISDS ha generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre las que destacan:
• La falta de transparencia en los procedimientos arbitrales.
• La ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros.
• La posibilidad de que los laudos sean ejecutados en cualquier parte del mundo.
• El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.
• El carácter unilateral del sistema: el inversor es el único que puede iniciar una demanda.
• Las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo
parecido para acceder a la justicia.

1. Compensación por Expropiación Indirecta
Si bien el término expropiación en el pasado se aplicaba a la confiscación física de la propiedad,
las reglas actuales también protegen a los inversores contra la expropiación “indirecta”, que se interpreta como las reglamentaciones y otras acciones del gobierno que reducen significativamente el valor de una inversión extranjera o impiden una ganancia esperada. Si bien
los tribunales no pueden obligar a un gobierno a revocar esas normas y leyes, la amenaza de ser condenado a pagar grandes sumas de dinero por daños y perjuicios puede tener un “efecto de
enfriamiento” de la política pública.

2. Trato Justo y Equitativo para el inversor extranjero
Esta cláusula no tiene un significado claro, su alcance es amplio e indefinido. Esto ha permitido que los árbitros de los tribunales internacionales la apliquen con sus propias interpretaciones a acciones de gobiernos de países que tienen historias, culturas y sistemas de valores diversos.
Cualquier accionar del gobierno que afecta negativamente el negocio del inversor puede ser interpretado como un acto “discriminatorio” y por lo tanto un incumplimiento del trato justo y equitativo. Este estándar es el más utilizado en las demandas de inversores y, de hecho, los tribunales arbitrales suelen encontrar que ha sido violado por los Estados.

3. Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida
Los gobiernos deben tratar a los inversores extranjeros y sus inversiones al menos tan favorablemente como a los inversores nacionales (trato nacional) y a aquellos de cualquier tercer país (trato de nación más favorecida). Aunque se lo presenta como un principio básico de justicia, esto en realidad despoja a los gobiernos de la posibilidad de impulsar estrategias de desarrollo nacional, utilizadas en el pasado prácticamente por todas las economías exitosas. Además, una medida reglamentaria que se aplique a todas las compañías, pero tenga un impacto desproporcionado en un inversor extranjero, podría ser cuestionada como una violación al trato
nacional y generar una demanda arbitral.

4. Prohibición de control de movimientos de capitales
Se prohíbe a los gobiernos aplicar restricciones a los flujos de capital, a pesar de que estos controles han sido utilizados para prevenir y mitigar de manera efectiva la volatilidad y las burbujas financieras. Incluso el mismo Fondo Monetario Internacional reconoce hoy en día que los controles de capital constituyen herramientas de políticas públicas importantes en algunas
circunstancias.

5. Prohibición de requisitos de desempeño para la inversión
Los gobiernos deben dejar de ejercer su autoridad y evitar exigir a los inversores extranjeros que utilicen cierto porcentaje de insumos locales en la producción, transfieran tecnología u otros requisitos que funcionaban como herramientas de desarrollo. En otras palabras, los Estados no
pueden influir en la orientación de las inversiones, aunque precisamente esto es lo que haría atractiva la inversión. El TLC entre Colombia y Estados Unidos incorpora una cláusula de prohibición de requisitos de desempeño (artículo 10.9):
“Ninguna Parte podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta de una inversión de un inversionista (..) imponer o hacer cumplir cualquier requisito o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso para: (a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios; (b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional; (c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o comprar mercancías de personas en su territorio; (..) (f) transferir a una persona en su territorio tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad.”

6. Estándar de Protección y Seguridad Plena
Este estándar abarca los daños y perjuicios tanto físicos como legales que afectan a las inversiones, sean estos provocados por el Estado o por terceros (por ejemplo, comunidades en defensa de sus recursos naturales y territorios). En la práctica, esta cláusula empuja a los gobiernos a desplegar fuerzas policiales para reprimir protestas comunitarias, remover bloqueos de carreteras, desalojar ocupaciones de tierras o incluso criminalizar movimientos de resistencia
social que interfieran con proyectos extractivos o de infraestructura. Los tribunales han tendido a interpretar este estándar de manera más amplia, convirtiendo lo que originalmente era una protección básica contra la violencia física en una herramienta legal que puede forzar a los Estados a usar su aparato represivo para garantizar la rentabilidad de las inversiones extranjeras.
El aspecto más controvertido es que esta cláusula puede transformar conflictos socio-ambientales
legítimos en violaciones contractuales compensables, en las que el Estado debe elegir entre respetar los derechos de sus ciudadanos a la protesta pacífica y el territorio, o enfrentar demandas millonarias por no proteger a los inversores extranjeros.

7. Cláusula de remanencia
Esta cláusula es conocida como la cláusula zombie: establece que las protecciones del tratado
continuarán vigentes para las inversiones realizadas durante su período de validez, incluso después de que el tratado haya sido terminado oficialmente. Gracias a esta cláusula, un tratado terminado por los Estados se levanta de su tumba y sigue vigente por un período extra que va entre los 10 y 20 años. Esto significa que un país que decide retirarse de un TBI seguirá siendo
vulnerable a demandas ISDS y los inversionistas extranjeros mantienen el poder de veto sobre las políticas nacionales durante años adicionales.

Las amenazas de demanda

Además de las 29 demandas de arbitraje conocidas, existen por lo menos cuatro demandas en etapa pre-arbitral, o sea amenazas de demanda. Más allá de los pagos que pueda hacer el Estado al inversor para evitar que la demanda se concrete, otro gran riesgo es el del enfriamiento regulatorio o efecto disuasorio, que sucede cuando el go-bierno aplaza o no avanza con nuevas leyes para evitar ser demandado e incurrir en los altos costos que estos procedimientos implican.

Un ejemplo destacado es la presión ejercida por Novartis sobre Colombia. En 2016, el gobierno intentó declarar el medicamento Glivec -usado para tratar ciertos tipos de cáncer- como de interés público, lo que habría limitado el monopolio de Novartis y permitido la competencia de genéricos para bajar el precio del fármaco. Sin embargo, ante la amenaza de que la farmacéutica iniciara una demanda en el tribunal de arbitraje, el gobierno colombiano decidió no seguir adelante con la medida.

Demandado por proteger “derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud” de comunidades indigenas Wayúu

En Mayo 2021 la corporación minera suiza Glencore registró su tercer demanda ISDS contra Colombia ante el CIADI. La demanda está relacionada con una decisión de la Corte Constitucional de Colombia (CC) que decidió frenar la expansión de la mina de carbón más grande de América Latina y le exigió que “ponga en marcha, de forma inmediata, medidas de prevención, mitigación, control, compensación y corrección de los impactos sociales y ambientales del proyecto” a la empresa Carbones del Cerrejón, de la cual Glencore, BHP y AngloAmerican eran dueños en ese momento.

La mina Cerrejón se ubica en una de las provincias con mayores índices de pobreza extrema en Colombia, La Guajira, en un territorio desértico y semi-desértico con una alta vulnerabilidad a la crisis climática. En las cuatro décadas de existencia de la mina, comunidades locales de La Guajira y organizaciones de la sociedad civil han documentado violaciones a los derechos humanos de las comunidades e impactos en el ambiente, como son el despojo y desplazamiento de hasta 35 comunidades indígenas Wayúu y afrodescendientes de sus territorios ancestrales, degradación ambiental en los suelos y la contaminación de las fuentes de agua y el aire. Además, la mina ha desviado, interferido o secado alrededor de 44 arroyos locales. La decisión de la CC solo suspendió la explotación del cauce natural del Arroyo Bruno mientras se ordenaron estudios sobre los impactos sociales y ambientales. En su sentencia, la CC reconoce que este proyecto amenaza los “derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud” de las comunidades Wayúu. No obstante, Glencore califica las exigencias en cuanto a la protección ambiental y de derechos humanos como medidas “discriminatorias, arbitrarias e irrazonables” que violan el tratado de protección de inversión extranjera firmado entre Colombia y Suiza en el año 2006.

Es interesante saber que la empresa minera AngloAmerican retiró su demanda ISDS que había presentado casi en simultáneo a Glencore y vendió todas sus acciones de la empresa Carbones del Cerrejón a Glencore. La razón de esta decisión no es pública. Mientras tanto, Glencore sigue presionando para poder avanzar con la extracción de carbón en la Guajira. Poco menos de un año luego de ser registrada la demanda, instituciones del gobierno colombiano anunciaron que se había llevado adelante otro estudio de impacto de forma existosa, avalando entonces la destrucción del cauce natural del arroyo Bruno. Las comunidades Wayúu y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR) lo calificaron como “un estudio con insuficiencias técnicas y científicas, amañado, sin rigurosidad y con información predominante de la sociedad extranjera Carbones del Cerrejón.” El accionar de las autoridades nacionales demuestra que la existencia de una demanda ISDS es muy efectiva en ejercer presión sobre autoridades nacionales, el famoso efecto disuasorio. La demanda aún sigue pendiente.