Bolivia retomando control sobre el régimen de inversiones

Desde la asunción del gobierno del Movimiento al Socialismo en 2006, Bolivia pasó de ser un país acoplado al actual régimen de protección de inversiones a ser uno de sus hijos más rebeldes. Salió del CIADI, denunció sus TBIs y empezó a estatizar empresas que manejan los recursos estratégicos del país. Volver a tomar las riendas de su economía le costó caro a Bolivia. Los inversores extranjeros usaron extensivamente el sistema de solución de disputas inversor-Estado. La estrategia del gobierno fue la de negociar con casi todas las empresas demandantes un valor de indemnización para que abandonaran sus demandas. (actualizado hasta el 31.3.2019)

Los Tratados de Protección de inversiones en Bolivia: en proceso de retirada

Entre fines de los años ochenta y los noventa, Bolivia firmó y ratificó casi la totalidad de sus 21 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Así también, Bolivia tiene vigente solo un Tratado de Libre Comercio que contiene un capítulo de protección de inversiones y el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado, el firmado con Chile en 1993.

En 2006 cuando llega a la presidencia el gobierno del Movimiento al Socialismo (MAS), se inicia un proceso de Constituyente que desemboca en una nueva Constitución Política del Estado (CPE) en 2009. Esa Constitución prohibió al Estado dirimir disputas con inversionistas extranjeros en Tribunales Internacionales en temas relativos a las Inversiones.ⁱ Es decir que todas las controversias que puedan surgir entre un inversionista privado y el Estado tienen que resolverse en la jurisdicción nacional, lo cual “implica una renuncia explícita a cualquier foro internacional en el cual podrían resolverse las controversias”.ⁱⁱ La consecuencia de esta disposición es que los TBIs deberían ser denunciados.

“Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución.” Constitución Política del Estado de 2009 ⁱⁱⁱ

Actualmente, no hay claridad acerca de si el gobierno de Evo Morales efectivamente cumplió con la Constitución o no en esta materia, ya que existe información contradictoria sobre la cantidad de TBI que Bolivia ha denunciado. Según una entrevista en 2014 al entonces Viceministro de Comercio Exterior e Integración del Estado Plurinacional de Bolivia, Walter Clarems Endara Vera, “8 de los acuerdos que tiene Bolivia fueron denunciados en las fechas que vencían, y los otros 13 fueron denunciados de manera colectiva” ^iv. Esto implicaría que Bolivia denunció la totalidad de sus TBI. Pero no han sido publicados documentos oficiales, ni existe registro de una sesión de la Asamblea Legislativa Plurinacional donde se declaren inconstitucionales todos los TBI de Bolivia, aunque así lo requiere la CPE en su claúsula II del artículo 260. No obstante, partiendo de la información brindada por Walter Clarems Endara Vera y complementandola con lo que indica el Investment Policy Hub de la UNCTAD ^v, el estado actual de los TBI de Bolivia debería ser el siguiente:

Tabla 1 – Estado actual de TBIs

Fuente: elaboración propia

Nueva Ley de Promoción de Inversiones: repensando los derechos de los inversionistas

El 4 de abril de 2014, entró en vigor una nueva Ley de Promoción de Inversiones.^vi Dicha ley establece los principios que regularán la inversión extranjera en Bolivia (ver cuadro). A su vez, indica que todo nuevo tratado internacional de protección de inversiones que sea negociado, “deberá adecuarse a las regulaciones establecidas en la referida norma constitucional y la presente Ley”.^vii

La salida del CIADI

El primer paso en el proceso de retirada del actual régimen de protección de inversiones se dio en mayo de 2007, cuando Bolivia denunció la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Despues de 6 meses que se registrara la denuncia al CIADI, esa avenida debería haber quedado cerrada a los inversores. Sin embargo, mas de 2 años después de hacerse efectiva la salida de Bolivia de este organismo, dos inversores (en 2010, la empresa estadounidense PanAmerican, y en 2018, el Banco español BBVA) han seguido acudiendo con demandas ante esta institución. Y, desestimando la voluntad del gobierno, el CIADI y los árbitros han aceptado decidir sobre estas demandas.

Las falsas alarmas sobre la reacción de los capitales extranjeros

A pesar de que el discurso que circula en los medios de comunicación y ciertos sectores académicos sostienen que una política ‘anti-inversión’ disminuiría el flujo de Inversión Extranjera Directa (IED), esto no ha sucedido en Bolivia. Según un informe de la CEPAL, la IED en el país creció año tras año, de 2007 (año de salida del CIADI) hasta 2016, primer año en el cual la IED en Bolivia baja debido a la crisis en la región.^x Podemos constatar entonces, que el ejemplo boliviano demuestra que, como indica la literatura internacional^xi, la cantidad de IED no depende de la adhesión al actual sistema de protección de inversiones.

Demandado por reapropiarse de su economía

El artículo 255 de la Constitución del 2009 define los sectores estratégicos que deben estar en manos del Estado: recursos naturales, hidrocarburos, minería y metalurgia, recursos hídricos y energía.^xii La implementación de este mandato de la Constitución, o sea la recuperación de empresas estratégicas para el país por parte del gobierno, ha traído aparejada una avalancha de demandas de inversores.

En la actualidad, Bolivia registra 17 demandas ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores. La mitad de ellas son producto de la reapropiación del Estado de empresas en sectores estratégicos, o sea consecuencia de implementar lo establecido en la Constitución.

Hasta 2009, Bolivia había sido demandada ‘solo’ 4 veces, siendo el caso de Aguas del Tunari (Bechtel) vs Bolivia de 2002 el primero del país. Esta demanda es emblemática, ya que se origina en relación a la Guerra del Agua en el país. Esto implica que más del 75% de las demandas fue interpuesta entre el 2009 y el 2018.

Gráfico 1 – Demandas por Año

fuente: elaboración propia

El estado de las demandas

De las 17 demandas contra Bolivia, 13 ya han sido resueltas, 4 se encuentran pendientes. En 10 de los 13 casos resueltos, el Estado ha llegado a un acuerdo de partes con la empresa – o sea negoció el valor que debería pagar el Estado para que el inversor desestime la demanda, antes de que el tribunal emitiera su decisión.

Esto demuestra la fuerte inclinación del Estado boliviano de resolver las controversias de arbitraje a través de acuerdos entre partes. Bolivia es un caso notorio de esta estrategia, ya que es el país latinoamericano que ha resuelto la mayor cantidad de disputas de esta manera. Esta estrategia responde, en alguna medida, a la voluntad del Estado de pagar a las empresas por la nacionalización de las empresas recuperadas en sectores estratégicos.

Los otros tres casos que completan la lista de los 13 concluidos, las demandas de Quiborax (que surge de la terminación de 11 concesiones mineras por parte del expresidente Carlos Mesa Gisbert en 2004), Rurelec (basada en la recuperación de la empresa eléctrica Guaracachi en 2010) y South American Silver (basada en la revocación de una concesión minera) fueron decididas por los árbitros del tribunal a favor del inversor.

Gráfico 2 – Estado de Demandas

fuente: elaboración propia

Los costos de las demandas

En 13 de las 17 demandas se conoce el monto reclamado por el inversor. La suma de estas demandas asciende a U$S 5.561 millones, un valor ampliamente superior a todo el presupuesto para educación, salud y deporte de Bolivia en 2017.^xiii

Ahora bien, el monto total efectivamente pagado por el Estado plurinacional en las 13 demandas ya resueltas es de U$S 8891 millones. Esta suma equivale a 16 años de subvención de alimentos y servicios básicos para la población boliviana, según indica el presupuesto de 2017.^xv

Cabe mencionar que esta cifra no incluye los costos de la defensa, o sea de los bufetes de abogados, ni los costos del proceso arbitral que el Estado asumió en cada una de las 17 demandas. A diferencia de países como México y Argentina, Bolivia no tiene un equipo propio del Estado para la defensa y depende de bufetes de abogados internacionales. A partir de 2007, el bufete internacional Dechert ha sido quien a defendido a Bolivia en todos los casos, aunque en una de las últimas demandas, BBVA vs. Bolivia, el país aún está asumiendo la defensa sin apoyo externo.

En la mayoría de los casos, el monto de la defensa boliviana es desconocido. Pero, por ej., en el caso Quiborax, el gobierno gastó en abogados casi 2 millones de dólares. Y, cerca de 1 millón de dólares más en concepto de costos del Tribunal.^xvi

¿Dónde se resuelven las demandas contra Bolivia?

Debido a la salida del país de la Convención del CIADI en 2009, el 64,7% de todas las demandas contra Bolivia se desarrollaron bajo las reglas de UNCITRAL, siendo la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) el tribunal de administración preferido. Antes de 2009, los inversores eligieron principalmente al CIADI para el arreglo de diferencias. Sólo una demanda – la de la empresa luxemburguesa Ashmore Energy International (AEI)- fue notificada en la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC por sus siglas en inglés).

Origen de los inversores que demandan

La procedencia de los inversores que demandaron a Bolivia es diversa, aunque más del 75% viene de países de la Unión Europea, siendo España y Gran Bretaña los más notorios con 4 demandas cada uno, seguido por los Países Bajos con 3 demandas.

Gráfico 3 – Procedencia de Inversores

Fuente: elaboración propia

Sectores en que se registran las demandas

La mayor cantidad de demandas contra Bolivia provinieron de la recuperación de empresas en sectores estratégicos, especialmente los sectores de suministro de electricidad y gas, y de explotación de hidrocarburos y minerales. Las demás demandas afectan a los sectores de telecomunicación, suministro de agua, finanzas y transporte.

Gráfico 4 – Demandas por Sector

Fuente: elaboración propia

Anexo – Lista de Demandas contra Bolivia