Resumen ejecutivo

Este informe contiene una sistematización de estadísticas sobre los casos de demandas Inversor-Estado conocidas contra los Estados de América Latina y el Caribe (ALC) hasta el 31 de diciembre de 2020.* Los principales resultados muestran que:

  • Las 303 demandas contra países de ALC representan un 27,4% de las demandas conocidas a nivel mundial, lo que hace que ALC sea la segunda región más demandada del mundo.
  • Argentina, Venezuela, México Ecuador y Perú son los países más demandados de la región. Conjuntamente acumulan 201 demandas, lo que representa ⅔ del total de las demandas contra los países de ALC.
  • Los inversores han salido beneficiados en el 62,6% de los casos resueltos, ya sea por haber obtenido un laudo favorable o por haberse beneficiado de un acuerdo de partes.
  • Los gobiernos han sido condenados a pagar a inversores US$ 32.141 millones de dólares. Con solo un tercio de ese monto se superaría la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos (de acuerdo con las Naciones Unidas).
  • Las demandas relacionadas a minería, gas y petróleo suman el 23,1% del total de las demandas. Más de la mitad fueron presentadas después del 2011.
  • El CIADI recibe el 77,6% del total de las demandas conocidas contra Estados de ALC.
  • El 86,7% de las demandas fueron iniciadas por inversores estadounidenses, canadienses y europeos (España, Países Bajos, Gran Bretaña y Francia principalmente).
  • Solo 25 árbitros (top 10%) participan del 42,7% de los tribunales arbitrales en demandas contra países de ALC.

* En cuanto a los resultados de los casos, de árbitros y de bufetes de abogados, los datos están actualizados hasta el 13 de mayo de 2021.

ISDS en América Latina y el Caribe

Durante los años 90, los países de América Latina y el Caribe (ALC) firmaron cientos de tratados internacionales que protegen a la inversión extranjera y otorgan a los inversionistas derechos sin precedentes, incluyendo el de demandar a los Estados ante tribunales internacionales cuando consideran que sus ganancias han sido afectadas de alguna manera por las acciones de los gobiernos. Los países de la región tenían la expectativa de que la firma de estos Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI) fueran decisivos en la atracción de inversión extranjera. Sin embargo, casi 30 años después la evidencia nos muestra que los TBI han estado lejos de ser un instrumento que contribuya a atraer inversiones y mucho menos a promover el desarrollo; por el contrario, han tenido efectos devastadores para los países de la región.

Los impactos negativos de los TBI son poco conocidos y debatidos, tanto en los círculos de políticos/as y parlamentarios/as como en la sociedad civil y los movimientos sociales.

Hoy en día estamos presenciando una segunda oleada de gobiernos que se apresuran a firmar nuevos TBI, con la misma justificación que en los años 90s, y sin sopesar o hacer un análisis detallado de los impactos negativos que estos tratados han tenido.

Este informe pretende poner en evidencia los costos sociales y monetarios que deja el sistema de protección de inversiones y los arbitrajes internacionales como mecanismo de resolución de disputas.

La explosión en el número de demandas

Las demandas inversor-Estado se han multiplicado en las últimas dos décadas: de un total de 6 casos conocidos bajo tratados en 1995, a 1104 casos conocidos en la actualidad. De ese total, los países de América del Sur, América Central y el Caribe fueron demandados en 303 ocasiones, lo cual representa un 27,4% de las demandas inversor-Estado conocidas a nivel mundial.


Se puede descargar el anexo con una lista de todas las demandas conocidas contra países de América Latina y el Caribe hasta el 31 de Diciembre 2020, haciendo click aquí

Los países demandados

De los 42 países de América Latina y el Caribe (ALC), 23 ya han sido demandados en el sistema internacional de arbitraje, lo cual representa más del cincuenta por ciento de los países de la región.

 

Argentina, Venezuela, México, Ecuador y Perú son los países más demandados de la región. Entre ellos suman 201 demandas, lo que equivale a ⅔ del total de demandas contra los países de ALC.

 

Un boom de demandas durante la última década

La primera demanda de un inversor contra un Estado de América Latina y el Caribe en base a un tratado de protección de inversiones se registra en el año 1996 contra Venezuela. Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en aumento y alcanzó su punto máximo en 2003, principalmente debido a la crisis del año 2001 en Argentina, cuando se puso fin a la convertibilidad peso-dólar y se congelaron las tarifas públicas. De las 25 demandas registradas en 2003, 20 corresponden a Argentina.

Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en continuo ascenso. Mientras que entre 1996 y el 2006 se registraron 91 demandas, en la última década (2010-2020) el número total saltó a 172. Esto implica un incremento de 89% en la cantidad de demandas. Durante el 2019 se registraron 22 casos, volviendo este año el segundo con más demandas en la historia latinoamericana. Durante 2020, el año de la pandemia, se presentaron también un alto número de demandas, pero además se registraron una importante cantidad de amenazas de demandas, por lo menos 24, que en 2021 se podrían convertir en demandas formales.

Ganadores y perdedores del arbitraje

En el arbitraje de inversiones, los Estados han sido los grandes perdedores. De los 303 casos conocidos contra países de ALC, hay 195 casos donde hubo una resolución del caso (ya sea por laudos del tribunal o por acuerdo entre partes). En el 62,6% de los casos resueltos el inversor salió beneficiado.

 

Tomando en cuenta los 144 casos donde el tribunal se pronunció, los árbitros han laudado a favor del inversor en 71 casos (49%).

Es importante tener en cuenta que en el sistema de arbitraje internacional los Estados siempre pierden, ya que las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Aún en casos donde los tribunales de arbitraje fallan a favor del Estado, es común que el Estado desembolse millones de dólares en la contratación de firmas de abogados que pueden cobrar hasta 1,000 dólares por cada hora de asesoramiento. Por ejemplo, solo hasta 2013 Ecuador llevaba gastados 155 millones de dólares en su defensa y en los gastos del arbitraje. Perú prevé que la defensa en la demanda de arbitraje de la empresa Latam Hydro LLC and CH Mamacocha S.R.L. le va a costar unos 6 millones de dólares hasta 2023. Además de esto, en caso de fallar a favor del inversor, es común que el tribunal haga pagar los costos del arbitraje del inversor al Estado. En la demanda de Perenco contra Ecuador, por ejemplo, esto implicó que el Estado desembolsara 23 millones de dólares al inversor.

Los países que mas demandas han perdido

Si evaluamos los resultados de los fallos arbitrales por país, se puede resaltar el caso de Argentina. Solo 5 de las 27 demandas donde existe laudo fueron decididas a favor del Estado, mientras que 21 se decidieron a favor del inversor (1 a favor de ninguno de los dos). Si sumamos a estos 21 los 18 casos en los cuales se llegó a un acuerdo, concluimos que el 86,7% de las demandas contra Argentina resueltas fueron decididas favorablemente para el inversor.

Un desequilibrio importante a favor del inversor se puede observar también en el caso de Venezuela, segundo país más demandado de la región. Solo 12 de las 29 demandas donde existe laudo fueron decididas a favor del Estado, mientras que 17 casos se decidieron a favor del inversor. Si sumamos a estos 17 los 6 casos en los cuales se llegó a un acuerdo, concluimos que dos tercios de las demandas concluidas contra Venezuela fueron decididas favorablemente para el inversor.

Situaciones similares, favorables al inversor, se dan en los casos contra Bolivia y Ecuador.

Argentina

45

demandas resueltas

Decididas en favor del inversor

40 – 86,7%

(por laudo o acuerdo de partes)

Costos de los Casos Perdidos

9.200

millones de dólares

Decididas a favor del Estado

5 – 11,1%

Decididas a favor de ninguno

5 – 2,2%

Venezuela

35

demandas resueltas

Decididas en favor del inversor

22 – 65,7%

(por laudo o
acuerdo de partes)

Costos de los Casos Perdidos

18.327

millones de dólares

Decididas a favor del Estado

11 – 34,3%

Bolivia

13

demandas resueltas

Decididas en favor del inversor

13 – 100%

(por laudo o acuerdo de partes)

Costos de los Casos Perdidos

810.9

millones de dólares

Decididas a favor del Estado

0%

Ecuador

19

demandas resueltas

Decididas en favor del inversor

15 – 71%

(por laudo o acuerdo de partes)

Costos de los Casos Perdidos

2.935

millones de dólares

Decididas a favor del Estado

6 – 29%

Los costos de las demandas

En cuanto a los montos que reclamaron los inversores, el total de las demandas desde 1996 asciende a 231.117 millones de dólares.

Teniendo en cuenta los casos ya resueltos (ya sea por decisión arbitral o acuerdo de partes) donde se conocen los montos, lo que se les ha ordenado a los Estados pagar a los inversores hasta el momento asciende a 32.141 millones de dólares. Con solo un tercio de este monto (10.667 millones de dólares) las Naciones Unidas han estimado que se superaría la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos. A su vez, este monto es mayor que los bonos estatales emitidos por México, Colombia, Chile, Perú, Brasil, Uruguay, Paraguay y Ecuador para recibir financiamiento en el mercado internacional en tiempos de Covid-19 durante los primeros 9 meses de 2020.

Por su parte, el total que reclaman los inversores en las demandas pendientes (donde se conoce el monto) asciende a 47.527 millones de dólares.

El monto más alto ya pagado por un país a raíz de una única demanda fueron los 5.000 millones de dólares que pagó Argentina a la empresa Repsol en un acuerdo de partes.

El laudo más costoso, sin embargo, corresponde a Venezuela, segundo país más demandado de la región, que en 2019 perdió la demanda de Conoco Phillips en el CIADI. El Tribunal ordenó a Venezuela a pagar 8.300 millones de dólares. No hay indicación de si Venezuela ha realizado o no el pago.

 

El menor monto pagado en la historia del arbitraje

El menor monto pagado en la historia del arbitraje en América Latina y el Caribe corresponde a la demanda de Aguas del Tunari (una subsidiaria de la empresa estadounidense Bechtel) contra Bolivia porque el país terminó la concesión del suministro de agua en Cochabamba. Bechtel, luego de la privatización del agua en 1999, subió los precios un 50%, razón por la cual estalló la “guerra del agua” en 2000, forzando al país andino a re-estatizar el agua en Cochabamba. Un año después, Aguas del Tunari, que tenía su sede oficial en las Islas Caimán, trasladó su domicilio a Holanda, para poder ampararse en el tratado bilateral de inversión entre Holanda y Bolivia y demandar al país ante el CIADI por 50 millones de dólares. La presión desde la sociedad civil boliviana y global en contra de Bechtel fue tan fuerte que la empresa decidió abandonar el caso y acordó recibir de Bolivia una suma simbólica de 30 centavos de dólares como indemnización.

Procedencia de los inversores

Los inversores que han demandado mayor cantidad de veces a los países latinoamericanos provienen de los Estados Unidos: inversores de ese país han accionado un total de 98 veces (30% del total de las demandas). Les siguen los países europeos y Canadá.

Si sumamos todas las demandas de inversores estadounidenses, canadienses y europeos, encontramos que representan el 86,7% del total.

 

Aunque son escasas, también existen demandas de inversores de países de la región. En ese rubro destacan inversores chilenos con 7 demandas contra otros Estados de ALC. Interesante también es el caso de inversores de Barbados que han iniciado 7 demandas, todas ellas contra Venezuela. De los inversores de Argentina, el país más demandado de la región, solo se registraron 4 demandas contra otros Estados.

ORIGEN DE LOS INVERSORES DEMANDANTES

ASIA 2%

AMERICA LATINA Y EL CARIBE 12%

AMERICA DEL NORTE 38%

EUROPA 49%

Tratados aplicados

Las demandas se basan en los tratados firmados por los países, sean tratados de libre comercio (TLC) con capítulo de protección de inversiones o específicos de protección de inversiones (TBI).

En el caso de las demandas contra los países latinoamericanos, los inversores invocaron mayoritariamente la violación de TBI (258), seguidos por la contravención de TLC (55). Además, hay un formato de tratado, el Acuerdo de Promoción de Comercio, promovido principalmente por Estados Unidos, que ya ha generado 8 demandas de arbitraje.

Teniendo en cuenta que inversores de Estados Unidos son quienes han iniciado la mayor cantidad de demandas, no sorprende que los tratados bilaterales de inversión de este país —junto con los TLC bilaterales, el NAFTA y el CAFTA-DR — sean los más usados.

Vale también destacar que un gran número de los inversores que demandaron a Venezuela invocaron los TBI de este país con los Países Bajos (17 casos) y con España (14 casos).

Sectores afectados por demandas

En los últimos años, la mayoría de los países latinoamericanos ha recibido una creciente cantidad de demandas del sector minero e hidrocarburífero, desafiando políticas públicas tendientes a la preservación del medio ambiente, los derechos de las comunidades y el incremento de la contribución de estas empresas al Estado.

De los 303 casos conocidos contra los países latinoamericanos y caribeños, 70 se relacionan con los sectores de minería, y extracción de gas y petróleo, lo cual representa un 23,1% de las demandas. Si comparamos el período 1998-2008, en el cual los países de ALC recibieron 21 demandas en estos sectores, con la última década 2010-2020, en la cual recibieron 45 demandas, notamos un incremento del 114%.

 

Los otros sectores que también destacan en número de demandas son: electricidad y gas (45 casos) y manufactura (40 demandas).

 

Los árbitros de los casos

El tribunal de arbitraje se constituye por tres árbitros: normalmente, un árbitro nombrado por el inversor, otro nombrado por el Estado y un presidente nombrado de común acuerdo entre las partes.

Si bien hay un total de 250 árbitros que han formado parte de tribunales contra países de ALC, la gran mayoría solo han participado en unos pocos casos. Es un grupo reducido de árbitros quienes han sido nominados repetidamente y por tanto concentran el poder de decisión sobre las demandas.

El 10% de los árbitros (los que se han sentado en el mayor número de casos), han sido elegidos en 42,7% de los tribunales arbitrales (en los que se nombró y/o se conoce el tribunal).

Entre los árbitros, hay algunos favoritos de los Estados y otros favoritos de los inversores. La francesa Brigitte Stern destaca por ser la árbitra más nombrada por los Estados. Los inversores han optado repetidas veces por el argentino Horacio Grigera Naón y el estadounidense Charles Brower. La suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler y los españoles Juan Fernández-Armesto y Andrés Rigo Sureda son los más nombrados como presidentes del tribunal.

Pero también hay árbitros que intercambian sus roles en el tribunal según el caso. Por ejemplo, árbitros que en un caso fueron presidente del tribunal, en el próximo son nombrados por el inversor. Esto ocurrió repetidamente con el chileno Francisco Orrego-Vicuña, quien cumplió 7 veces el rol de presidente y 8 veces fue nombrado por el inversor. O el caso de árbitros como Albert Jan van den Berg que son nominados indistintamente por inversores (5 veces) y Estados (4 veces).

Independientemente de quien los nomine para el tribunal, hay una tendencia entre los árbitros considerados de élite a ser abogados que provienen del mundo comercial y tienen un sesgo pro-inversor.

Los bufetes de abogados que defienden a los inversores y a los Estados

Son 239 las firmas de abogados internacionales que han sido convocados por las partes en los casos contra países de América Latina y el Caribe. Sin embargo, son un selecto grupo de 15 bufetes los que han representado a las partes en más de 8 casos.

El bufete de abogados más usado por los inversores en casos contra países de ALC es Freshfields Bruckhaus Deringer con una participación en 45 demandas. Le sigue King & Spalding con 32 demandas, y White & Case con 12.

Por su parte, los Estados, excepto una escasa minoría, también tienden a contratar bufetes de abogados internacionales para su defensa. Los bufetes más contratados por parte del Estado son Foley Hoag (32 casos) —muy usado por Venezuela y Ecuador—, Dechert (21 casos) y Arnold & Porter (22 casos) — a servicio de los países centroamericanos y caribeños, sobre todo Panamá y la República Dominicana.

Argentina se defiende sola

Argentina, en la totalidad de los casos, con excepción de la primera demanda de Vivendi en 1997, de la demanda de Abaclat y otros de 2007 y de la demanda de MetLife en 2017, se ha defendido recurriendo solamente a su propio equipo de abogados estatales.

Las reglas del juego y las instituciones que lo mantienen

Hay muchos centros de arbitraje donde se pueden resolver diferencias relativas a inversiones. Sin embargo, el centro de arbitraje más concurrido a nivel mundial y en demandas contra países de ALC es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), perteneciente al Grupo del Banco Mundial (235 veces en la región). Concretamente, el 77,6% de todas las demandas fueron llevadas a este centro de arbitraje. Argentina es un buen ejemplo de este caso, ya que 56 de sus 62 demandas fueron presentadas en el CIADI.

Otros centros arbitrales donde se han dirimido algunas disputas son: la Corte Permanente de Arbitraje (CPA, 42 casos) en La Haya, Países Bajos, y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, 3 casos).

Además de seleccionar el foro arbitral, los inversores tienen el derecho de elegir las reglas arbitrales que guiarán el caso. En los casos contra ALC, los inversores han elegido las reglas del CIADI en 181 de las 303 demandas en la región. Sumándole el mecanismo complementario del CIADI (CIADI AF), que fue usado 38 veces, se puede deducir que en el 72,3% de las demandas contra países latinoamericanos se recurrió a las reglas del CIADI para resolver diferencias.

Los inversores también recurrieron a las reglas de UNCITRAL (por sus siglas en inglés), que pertenece a las Naciones Unidas, las cuales fueron usadas en el 27,1% de las demandas. Generalmente, los inversores recurren a las reglas de UNCITRAL y otros tribunales cuando el país no está adherido al CIADI o ha salido de él, como en el caso de Bolivia, Ecuador y Venezuela. En el caso de Bolivia, 11 de las 17 demandas fueron decididas por reglas del UNCITRAL y, en el de Ecuador, fueron 15 de 25. Venezuela abandonó el CIADI recién en 2012, razón por la cual la mayoría de sus demandas aún se definieron en el CIADI y bajo sus reglas.