Colombia ante una explosión de demandas de inversores extranjeros

En 2018, Colombia fue el país más demandado ante tribunales de arbitraje privados por parte de corporaciones transnacionales. Desde el principio del nuevo milenio, el gobierno de Álvaro Uribe negoció y el de Juan Manuel Santos garantizó la ratificación de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio, abriéndoles así la posibilidad a empresas mineras, entre otras, de demandar al país por sumas multimillonarias.

EL UNIVERSO DE TRATADOS DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES DE COLOMBIA

Colombia se subió tarde al tren de la firma de tratados bilaterales de inversión (TBI) en comparación con otros países en la región, si bien hubo intentos de negociación anteriores, la mayoría de los tratados de inversión no se firmaron hasta mediados de los 2000. Entre los principales obstáculos a la avanzada de estos tratados se encontraban el control de constitucionalidad de los tratados internacionales de inversión por parte de la Corte Constitucional en Colombia, así como los fuertes cuestionamientos a las violaciones a derechos humanos por parte de las organizaciones sociales y sindicales. Pero una vez que arrancaron, los gobiernos colombianos apretaron el acelerador. Mientras que en la mayoría de los países del mundo a partir del cambio de milenio se ponía un freno a la firma de TBI, Colombia avanzaba sin considerar los riesgos que este tipo de tratados conlleva.

Hasta la fecha, Colombia tiene vigentes 6 TBI y 8 Tratados de Libre Comercio con capítulo de protección de inversiones que permiten arbitraje inversor-Estado.i

Existen también 10 TBI firmados, pero aún no ratificados.ii Es interesante destacar que la ratificación de los TBI y TLC tiene que contar con la aprobación de la Corte Constitucional de Colombia, que en el pasado expresó preocupaciones frente a tratados como el firmado con EE.UU. Recientemente, en relación a la ratificación del TBI entre Colombia y Francia, la Corte emitió la sentencia C-252 del 2019.iii En ella, solicita al Gobierno que realice una declaración interpretativa con Francia para aclarar el significado de cláusulas claves del Tratado, como por ejemplo, la de Trato Justo y Equitativo y, en particular, el concepto de expectativas legitimas.iv

Fuente: Elaboración propia en base a datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD y de sice.oas.org

Fuente: Elaboración propia en base a datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD

Nuevos tratados de protección de inversiones en la mira

Colombia ha demostrado interés en sumarse al Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP, por sus siglas en inglés), también conocido ahora como TPP-11, que entró en vigor a fines de 2018.v Actualmente, 11 países forman parte de dicho tratado -Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam.

El gobierno de Colombia también ha comenzado el proceso de adhesión al Tratado sobre la Carta de Energía (TCE), considerado el tratado de protección de inversiones mas peligroso del mundo.vi El TCE, un tratado de los años 90s, usado hasta el momento para iniciar 128 demandas contra Estados, garantiza a los inversores extranjeros en el sector energético amplios derechos para demandar directamente a los Estados ante tribunales internacionales.vii

El gobierno está en negociaciones para la firma de TBIs con Qatar y Kuwait.viii

COLOMBIA - EL PAÍS MÁS DEMANDADO EN 2018

En 2018, Colombia fue el país más demandado a nivel mundial, habiéndose registrado seis demandas en su contra.viii En total, desde 2016 hasta la fecha (Octubre 2019), Colombia ha recibido 13 demandas de parte de inversores extranjeros ante tribunales de arbitraje internacional. Eso significa que por año ha recibido en promedio 3,7 demandas. Ni Argentina, el país más demandado del mundo, tiene un promedio tan desfavorable.

Fuente: Elaboración propia 

Las amenazas de demandas de inversores extranjeros

Además de las 13 demandas de arbitraje conocidas, el Gobierno ha revelado que existen nueve amenazas de demandas que aún no han llegado a tribunales porque el gobierno está negociando un arreglo directamente con el inversor.ix

Mas allá de los pagos que pueda hacer el Estado al inversor para evitar que la demanda se concrete, otro gran riesgo es el del enfriamiento regulatorio, o sea que el Gobierno aplace, modifique o no avance con nuevas leyes para evitar ser demandado e incurrir en los altos costos financieros que estos procedimientos implican. En muchos casos, las decisiones del gobierno de modificar o suspender proyectos, responden a la presión por parte de las organizaciones sociales.

Una de las amenazas de demanda conocidas contra Colombia fue la del gigante farmacéutico suizo Novartis. Cuando en 2015, Colombia declaró un medicamento contra el cáncer de interés público para reducir el precio, el gigante farmacéutico Novartis amenazó con demandar ante un tribunal de arbitraje internacional y el Gobierno desistió de tocar el monopolio.x

LOS MONTOS DE LOS CASOS

Hasta el momento solo una demanda ha sido resuelta y el resto de los casos se encuentran pendientes. En la demanda iniciada por Glencore en 2016, el Tribunal resolvió a favor del inversor y ordenó a Colombia a pagar US$ 19 millones.

A base de esas 12 demandas pendientes, los inversores piden casi US$ 22.000 millones en compensación, equivalente al 26% del presupuesto entero colombiano en 2019 y casi dos veces el presupuesto de educación para este mismo año.xi Vale mencionar que aún no se conoce el valor reclamado por el inversor en la última demanda contra Colombia, razón por la cual el monto en realidad es aún mayor.

La gran parte de estos US$ 22.000 millones se debe a la demanda de la empresa estadounidense Cosigo Resources, que reclama US$ 16.500 millones por la cancelación de un permiso de exploración y explotación de una mina de oro en el sur de Colombia, en el área colindante con el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, existente desde 2009 y que posteriormente fue incorporada al mismo.

LOS INVERSORES QUE DEMANDAN

El total de las demandas contra Colombia fueron presentadas por inversores de Estados Unidos, Canadá y Europa. Pero el 70% de todas las demandas contra el país provienen de inversores norteamericanos, más específicamente de Estados Unidos y Canadá, en su mayoría empresas mineras y petroleras.

Fuente: Elaboración propia 

SECTORES EN QUE SE REGISTRAN LAS DEMANDAS

Colombia tiene una economía basada principalmente en la extracción de recursos naturales y agrícolas, principalmente para exportación, con crecimiento del sector servicios desde fines de los años 90. No sorprende entonces que la mitad de sus demandas provienen del sector minero y de explotación de hidrocarburos. Le siguen los sectores ‘información y comunicación’ y ‘servicios financieros y de seguros’ con dos demandas; y ‘construcción’ y ‘suministro de electricidad y gas’ con una demanda.

Fuente: Elaboración propia 

ANEXO - LISTA DE TODAS LAS DEMANDAS CONOCIDAS CONTRA COLOMBIA (AL 31/10/2019)

Nombre del CasoAño de iniciaciónProcedencia del inversorTratado evocadoInstitución administradoraNúmero del casoResultado de la demandaMonto total reclamando por inversorMonto total del laudoSector económico

Glencore International A.G., C. I. Prodeco S.A., y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. v. Colombia

2019

Suiza

TBI Colombia-Suiza

CIADI

ICSID Case No. ARB/19/22

Pendiente

n/d

/

Transporte (asociado a la minería)

Angel Samuel Seda y otros v. Colombia

2019

Estados Unidos

TPA Colombia-EE.UU.

CIADI

ICSID Case No. ARB/19/6

Pendiente

250 millones U$S

/

Construcción

Gran Colombia Gold Corp. v. Colombia

2018

Canadá

TLC Colombia-Canadá

CIADI

ICSID Case No. ARB/18/23

Pendiente

700 millones U$S

/

Minería e hidrocarburos

Galway Gold Inc. v. Colombia

2018

Canadá

TLC Colombia- Canadá

CIADI

ICSID Case No. ARB/18/13

Pendiente

196 millones U$S

/

Minería e hidrocarburos

Red Eagle Exploration Limited v. Colombia

2018

Canadá

TLC Colombia- Canadá

CIADI

ICSID Case No. ARB/18/12

Pendiente

40 millones US$

/

Minería e hidrocarburos

Telefonica v. Colombia

2018

España

TBI Colombia-España

CIADI

ICSID Case No. ARB/18/3

Pendiente

394 millones U$S

/

Información y comunicación

Alberto, Felipe y Enrique Carrizosa Gelzis v. Colombia

2018

Estados Unidos

TLC Colombia-EE.UU.

CPA

n/d

Pendiente

323 millones U$S

/

Actividades financieras y de seguros

Astrida Benita Carrizosa v. Colombia

2018

Estados Unidos

TBI Colombia-India, TBI Colombia-Suiza

CIADI

ICSID Case No. ARB/18/5

Pendiente

40 millones U$S

/

Actividades financieras y de seguros

Gas Natural Fenosa v. Colombia

2017

España

TBI Colombia-España

ninguna institución administradora

ICSID Case No. UNCT/18/1

Pendiente

1.600 millones U$S

/

Suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado

América Móvil v. Colombia

2016

Estados Unidos

TLC Colombia-Mexico-Venezuela

CIADI

ICSID Case No. ARB(AF)/16/5

Pendiente

1020 millones US$

/

Información y comunicación

Cosigo Resources y otros v. Colombia

2016

Estados Unidos

TLC Colombia-EE.UU.

n/d

n/d

Pendiente

16.511 millones U$S

/

Minería e hidrocarburos

Eco Oro v. Colombia

2016

Canadá

TLC Colombia-Canada

CIADI

ICSID Case No. ARB/16/41

Pendiente

764 millones U$S

/

Minería e hidrocarburos

Glencore International y C.I. Prodeco v. Colombia

2016

Suiza

TLC Colombia-Suiza

CIADI

ICSID Case No. ARB/16/6

A favor del inversor

767 millones U$S

19 milliones US$

Minería e hidrocarburos

FUENTES

i Otros dos TLCs fueron firmados en 2013 y esperan ratificación (Panamá e Israel) y otro con el Reino Unido en mayo 2019 para mantener el intercambio comercial con este país luego de su salida de la Unión Europea (Reino Unido y Colombia firman su TLC esta semana. Portafolio, 13 Mayo 2019, https://bilaterals.org/?reino-unido-y-colombia-firman-su&lang=en)

ii TBIs firmados pero no vigentes:

  • La Unión Económica Luxemburgo-Bélgica (BLEU), firmado en 2009

  • Brasil, firmado en 2015 (no incluye cláusula de disputas inversor-Estado)
  • Chile, firmado en 2000
  • Cuba, firmado en 1994
  • Francia, firmado en 2014
  • Corea del Sur, firmado en 2010
  • Singapur, firmado en 2013
  • Turquía, firmado en 2014
  • Emiratos Árabes Unidos, firmado en 2017

iii Sentencia C-252. Corte Constitucional de Colombia (CCC), 2019,  http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm

iv Federico Suárez Ricaurte (2019) Sentencia C-252 del 2019 de la Corte Constitucional de Colombia: Cambio de precedente en el control a los TBI, ITN news, 19 September, https://www.iisd.org/itn/es/2019/09/19/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombiachange-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-

iv.bis Está contemplado en la letra del Tratado de Protección de inversiones, que despues de un plazo inicial de vigencia, en general de 10 años, los TBIs pueden ser denunciados por cualquiera de las partes. Una vez denunciado el tratado, empieza a correr la cláusula de remanencia la cual extiende la protección a los inversores por un período de entre 10 y 15 años.

iv.bis.bis Venezuela salió de este grupo en 2006, por lo que la relación quedó reducida a Mexico-Colombia: http://www.sice.oas.org/Trade/go3/G3INDICE.ASP

v Notimex (2018) Abrirán TPP-11 a nuevos socios en 2019, Reforma, 19 Julio, https://bilaterals.org/?abriran-tpp-11-a-nuevos-socios-en&lang=en

vi Pia Eberhardt, Cecilia Olivet y Lavinia Steinfort (2018) Un Tratado para gobernarlos a todos, Corporate Europe Observatory (CEO) y el Transnational Institute (TNI), https://www.tni.org/es/tratado-sobre-carta-energia

vii Lista de casos en base al Tratado sobre la Carta de Energía conocidos, https://www.energychartertreaty.org/cases/list-of-cases/

viii  Guía legal para hacer negocios en Colombia 2019. ProColombia y Baker McKenzie, 2019, p. 18,
https://www.inviertaencolombia.com.co/images/guia_legal_para_hacer_negocios_en_colombia_compressed.pdf

viii UNCTAD (2019) New ISDS numbers: takeaways on last year's 71 known treaty-based cases, 13 Marzo, https://investmentpolicy.unctad.org/news/hub/1609/20190313-new-isds-numbers-takeaways-on-last-year-s-71-known-treaty-based-cases

ix Sentencia C-252 [Fundamento 60]. Corte Constitucional de Colombia (CCC), 2019. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm

x Lora Verheecke et. al (2019) Novartis contra Colombia, Tribunales con alfombra roja, Transnational Institute, Friends of the Earth International (FOEI), Friends of the Earth Europe, Corporate Europe Observatory (CEO), http://10isdsstories.org/cases/novartis-contra-colombia/

xi El presupuesto general de 2019 suma 259 billones de pesos colombianos. A cambio de Octubre de 2018 (cuando fue aprobado), ese monto representa 85.000 millones de dólares estadounidenses. El presupuesto de educación suma 41,4 billones de pesos colombianos. A cambio de Octubre de 2018, ese monto representa 13.500 millones de dólares estadounidenses. Aprobado Presupuesto General de la Nación 2019, enfocado en una mayor equidad. Presidencia de la República, 18/10/2018, https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2018/181018-Aprobado-Presupuesto-General-de-la-Nacion-2019-enfocado-en-una-mayor-equidad.aspx

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