Bolivia  retomando control sobre el régimen de inversiones

Desde la asunción del gobierno del Movimiento al Socialismo en 2006, Bolivia pasó de ser un país acoplado al actual régimen de protección de inversiones a ser uno de sus hijos más rebeldes. Salió del CIADI, denunció sus TBIs y empezó a estatizar empresas que manejan los recursos estratégicos del país. Volver a tomar las riendas de su economía le costó caro a Bolivia. Los inversores extranjeros usaron extensivamente el sistema de solución de disputas inversor-Estado. La estrategia del gobierno fue la de negociar con casi todas las empresas demandantes un valor de indemnización para que abandonaran sus demandas.

Los Tratados de Protección de inversiones en Bolivia: en proceso de retirada

Entre fines de los años ochenta y los noventa, Bolivia firmó y ratificó casi la totalidad de sus 21 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Así también, Bolivia tiene vigente solo un Tratado de Libre Comercio que contiene un capítulo de protección de inversiones y el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado, el firmado con Chile en 1993.

En 2006 cuando llega a la presidencia el gobierno del Movimiento al Socialismo (MAS), se inicia un proceso de Constituyente que desemboca en una nueva Constitución Política del Estado (CPE) en 2009. Esa Constitución prohibió al Estado dirimir disputas con inversionistas extranjeros en Tribunales Internacionales en temas relativos a las Inversiones.i Es decir que todas las controversias que puedan surgir entre un inversionista privado y el Estado tienen que resolverse en la jurisdicción nacional, lo cual “implica una renuncia explícita a cualquier foro internacional en el cual podrían resolverse las controversias”.ii La consecuencia de esta disposición es que los TBIs deberían ser denunciados.

Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución.” Constitución Política del Estado de 2009iii

Actualmente, no hay claridad acerca de si el gobierno de Evo Morales efectivamente cumplió con la Constitución o no en esta materia, ya que existe información contradictoria sobre la cantidad de TBI que Bolivia ha denunciado. Según una entrevista en 2014 al entonces Viceministro de Comercio Exterior e Integración del Estado Plurinacional de Bolivia, Walter Clarems Endara Vera, "8 de los acuerdos que tiene Bolivia fueron denunciados en las fechas que vencían, y los otros 13 fueron denunciados de manera colectiva”iv. Esto implicaría que Bolivia denunció la totalidad de sus TBI. Pero no han sido publicados documentos oficiales, ni existe registro de una sesión de la Asamblea Legislativa Plurinacional donde se declaren inconstitucionales todos los TBI de Bolivia, aunque así lo requiere la CPE en su claúsula II del artículo 260. No obstante, partiendo de la información brindada por Walter Clarems Endara Vera y complementandola con lo que indica el Investment Policy Hub de la UNCTADv, el estado actual de los TBI de Bolivia debería ser el siguiente:

Tabla 1 - Estado actual de TBIs

TBI con

Fecha de firma

Fecha de entrada en vigor

Fecha de denuncia del tratado

cláusula de supervivencia

Tratados denunciados y ya terminados

Argentina

17/03/1994

01/05/1995

13/05/2014

15 años

Austria

04/04/1997

01/07/2002

01/07/2013

10 años

Bélgica/Luxemburgo

25/04/1990

10/01/2004

10/01/2014

10 años

Dinamarca

12/03/1995

22/03/1997

13/05/2014

10 años

Francia

25/10/1989

12/10/1996

06/05/2013

20 años

Alemania

23/03/1987

09/11/1990

13/05/2013

20 años

Países Bajos

10/03/1992

01/11/1994

01/11/2009

15 años

España

29/10/2001

09/07/2002

09/07/2012

10 años

Suecia

20/09/1990

03/07/1992

04/07/2013

20 años

EE.UU.

17/04/1998

06/06/2001

10/06/2012

10 años

Tratados denunciados, pero aún en vigencia ya que no llegó la fecha de caducidad

Ecuador

25/05/1995

15/08/1997

2027 (denunciado por Ecuador)

10 años

Denunciado según indican fuentes del gobierno pero no existe corroboración escrita

Italia

30/04/1990

22/02/1992

2011

5 años

Gran Bretaña

24/05/1988

16/02/1990

n.i.

20 años

Chile

22/09/1994

21/07/1999

n.i.

15 años

Perú

30/07/1993

19/03/1995

n.i.

15 años

Rumania

09/10/1995

16/03/1997

n.i.

10 años

China

08/05/1992

01/09/1996

n.i.

10 años

Paraguay

03/05/2001

04/09/2003

n.i.

10 años

Suiza

06/11/1987

17/05/1991

n.i.

10 años

Corea del Sur

01/04/1996

04/06/1997

n.i.

10 años

Cuba

06/05/1995

23/08/1998

n.i.

10 años

Fuente: elaboración propia

Nueva Ley de Promoción de Inversiones: repensando los derechos de los inversionistas

El 4 de abril de 2014, entró en vigor una nueva Ley de Promoción de Inversiones.vi Dicha ley establece los principios que regularán la inversión extranjera en Bolivia (ver cuadro). A su vez, indica que todo nuevo tratado internacional de protección de inversiones que sea negociado, “deberá adecuarse a las regulaciones establecidas en la referida norma constitucional y la presente Ley”.vii

Ley boliviana de Promoción de Inversiones

La nueva ley de inversiones promulgada en 2014viii incluye muchos elementos innovadores:

1- Indica que las inversiones realizadas en Bolivia deben sujetarse, entre otras cosas, a los principios de:

  • Soberanía y Dignidad, o sea no deben restringir el rol del Estado en cuanto a la gestión, planificación y el control de la economía;

  • Cambio de Matriz productiva, es decir, la promoción de la industrialización del país;

  • Respeto Mutuo y Equidad, que implica que las inversiones no deben erosionar la soberanía del Estado;

  • Respeto y Protección de la Madre Tierra.

2- Define lo que es una inversión y que la misma "debe contribuir al desarrollo económico y social, y al fortalecimiento de la independencia económica del país." Además, le adjudica al Estado la responsabilidad de orientar "las inversiones hacia actividades económicas que (...) generen empleo digno y contribuyan a la erradicación de la pobreza y a la reducción de desigualdades económicas, sociales y regionales.

3- Prevé la elaboración de una nueva ley de Solución de Controversias y Arbitraje, que efectivamente entró en vigencia en 2015 (Ley Nº 708). En la misma se establece, entre otras cosas, lo siguiente:

  • La conciliación y el arbitraje deberán ser nacionales y tener como sede un lugar del territorio boliviano.

  • La conciliación o el arbitraje no limitan ni restringen las atribuciones y competencias de control y fiscalización de las correspondientes entidades regulatorias y autoridades competentes.

  • El Tribunal Arbitral aplicará la Constitución Política del Estado y las leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia para decidir sobre el fondo de la controversia.ix

La salida del CIADI

El primer paso en el proceso de retirada del actual régimen de protección de inversiones se dio en mayo de 2007, cuando Bolivia denunció la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Despues de 6 meses que se registrara la denuncia al CIADI, esa avenida debería haber quedado cerrada a los inversores. Sin embargo, mas de 2 años después de hacerse efectiva la salida de Bolivia de este organismo, dos inversores (en 2010, la empresa estadounidense PanAmerican, y en 2018, el Banco español BBVA) han seguido acudiendo con demandas ante esta institución. Y, desestimando la voluntad del gobierno, el CIADI y los árbitros han aceptado decidir sobre estas demandas.

Las falsas alarmas sobre la reacción de los capitales extranjeros

A pesar de que el discurso que circula en los medios de comunicación y ciertos sectores académicos sostienen que una política 'anti-inversión' disminuiría el flujo de Inversión Extranjera Directa (IED), esto no ha sucedido en Bolivia. Según un informe de la CEPAL, la IED en el país creció año tras año, de 2007 (año de salida del CIADI) hasta 2016, primer año en el cual la IED en Bolivia baja debido a la crisis en la región.x Podemos constatar entonces, que el ejemplo boliviano demuestra que, como indica la literatura internacionalxi, la cantidad de IED no depende de la adhesión al actual sistema de protección de inversiones.

Demandado por reapropiarse de su economía

El artículo 255 de la Constitución del 2009 define los sectores estratégicos que deben estar en manos del Estado: recursos naturales, hidrocarburos, minería y metalurgia, recursos hídricos y energía.xii La implementación de este mandato de la Constitución, o sea la recuperación de empresas estratégicas para el país por parte del gobierno, ha traído aparejada una avalancha de demandas de inversores.

En la actualidad, Bolivia registra 16 demandas ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores. La mitad de ellas son producto de la reapropiación del Estado de empresas en sectores estratégicos, o sea consecuencia de implementar lo establecido en la Constitución.

Hasta 2009, Bolivia había sido demandada 'solo' 4 veces, siendo el caso de Aguas del Tunari (Bechtel) vs Bolivia de 2002 el primero del país. Esta demanda es emblemática, ya que se origina en relación a la Guerra del Agua en el país. Esto implica que el El 75% de las demandas fue interpuesta entre el 2009 y el 2018.

Gráfico 1 - Demandas por Año

fuente: elaboración propia

El estado de las demandas

De las 16 demandas contra Bolivia, 12 ya han sido resueltas, 4 se encuentran pendientes. En 10 de los 12 casos resueltos, el Estado ha llegado a un acuerdo de partes con la empresa - o sea negoció el valor que debería pagar el Estado para que el inversor desestime la demanda, antes de que el tribunal emitiera su decisión.

Esto demuestra la fuerte inclinación del Estado boliviano de resolver las controversias de arbitraje a través de acuerdos entre partes. Bolivia es un caso notorio de esta estrategia, ya que es el país latinoamericano que ha resuelto la mayor cantidad de disputas de esta manera. Esta estrategia responde, en alguna medida, a la voluntad del Estado de pagar a las empresas por la nacionalización de las empresas recuperadas en sectores estratégicos.

Los otros dos casos que completan la lista de los 12 concluidos, las demandas de Quiborax (que surge de la terminación de 11 concesiones mineras por parte del expresidente Carlos Mesa Gisbert en 2004) y Rurelec (basada en la recuperación de la empresa eléctrica Guaracachi en 2010), fueron decididas por los árbitros del tribunal a favor del inversor.

Gráfico 2 - Estado de Demandas

 fuente: elaboración propia

Los costos de las demandas

En 12 de las 16 demandas se conoce el monto reclamado por el inversor. La suma de estas demandas asciende a U$S 5.560 millones, un valor ampliamente superior a todo el presupuesto para educación, salud y deporte de Bolivia en 2017.xiii

Ahora bien, el monto total efectivamente pagado por el Estado plurinacional en las 12 demandas ya resueltas es de U$S 816,5 millonesxiv. Esta suma equivale a 16 años de subvención de alimentos y servicios básicos para la población boliviana, según indica el presupuesto de 2017.xv

Cabe mencionar que esta cifra no incluye los costos de la defensa, o sea de los bufetes de abogados, ni los costos del proceso arbitral que el Estado asumió en cada una de las 16 demandas. A diferencia de países como México y Argentina, Bolivia no tiene un equipo propio del Estado para la defensa y depende de bufetes de abogados internacionales. A partir de 2007, el bufete internacional Dechert ha sido quien a defendido a Bolivia en todos los casos.

En la mayoría de los casos, el monto de la defensa boliviana es desconocido. Pero, por ej., en el caso Quiborax, el gobierno gastó en abogados casi 2 millones de dólares. Y, cerca de 1 millón de dólares más en concepto de costos del Tribunalxvi.

¿Dónde se resuelven las demandas contra Bolivia?

Debido a la salida del país de la Convención del CIADI en 2009, el 64,3% de todas las demandas contra Bolivia se desarrollaron bajo las reglas de UNCITRAL, siendo la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) el tribunal de administración preferido. Antes de 2009, los inversores eligieron principalmente al CIADI para el arreglo de diferencias. Sólo una demanda - la de la empresa luxemburguesa Ashmore Energy International (AEI)- fue notificada en la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC por sus siglas en inglés).

Origen de los inversores que demandan

La procedencia de los inversores que demandaron a Bolivia es diversa, aunque más del 80% viene de países de la Unión Europea, siendo España y Gran Bretaña los más notorios con 4 demandas cada uno, seguido por los Países Bajos con 3 demandas.

Gráfico 3 - Procedencia de Inversores

Fuente: elaboración propia

Sectores en que se registran las demandas

La mayor cantidad de demandas contra Bolivia provinieron de la recuperación de empresas en sectores estratégicos, especialmente los sectores de suministro de electricidad y gas, y de explotación de hidrocarburos y minerales. Las demás demandas afectan a los sectores de telecomunicación, suministro de agua, finanzas y transporte.

Gráfico 4 - Demandas por Sector

Fuente: elaboración propia

Anexo - Lista de Demandas contra Bolivia

Nombre del Caso

Año de iniciación

Procedencia del inversor

Tratado evocado

institución administradora

Número del caso

Resultado de la demanda

Monto total reclamando por inversor

Monto total del laudo

Sector económico

Subsector económico

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. vs Bolivia

2018

Espana

Bolivia – Espana TBI

CIADI

ICSID Case No. ARB(AF)/18/5

Pendiente

 n.i.

/

Actividades financieras y de seguros

Seguros. Reaseguros y fondos de pensión, salvo seguridad social obligatoria

Glencore Finance vs Bolivia

2016

Reino Unido

Bolivia - Reino Unido TBI

CPA

PCA Case 2016-39

Pendiente

U$S 675 millones

/

minería y extracción

Manufactura de metales básicos

Paz Holdings vs Bolivia

2015

Reino Unido

Bolivia - Reino Unido TBI

ninguna

ninguno

Acuerdo entre partes

n.i.

U$S 19.51 millones

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Iberdrola vs Bolivia

2014

Espana

Bolivia – Espana TBI

CPA

PCA Case No. 2015-05

Acuerdo entre partes

n.i.

U$S 34.18 millones

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Red Eléctrica vs Bolivia

2014

Espana

Bolivia – Espana TBI

ninguna

ninguno

Acuerdo entre partes

U$S 200 millones

U$S 65,26 millones

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

South American Silver vs Bolivia

2013

Bermuda

Bolivia - Reino Unido TBI

CPA

PCA Case No. 2013-15

Pendiente

U$S 385.70 millones

/

minería y extracción

minería de metales metalíferos

Abertis vs Bolivia

2011

Espana

Bolivia – Espana TBI

CPA

n.i.

Acuerdo entre partes

U$S 90 millones

85,5 millones U$S

Transporte

transporte aereo

BP Global Investments Limited,
BP International Limited y BP Asia
Pacific Holdings vs Bolivia

2010

Reino Unido

Bolivia - Reino Unido TBI

n.i.

n.i.

Pendiente

U$S 5.5 millones

/

Transporte y depósito

transporte aereo

Guaracachi vs Bolivia

2010

Reino Unido, EE.UU.

Bolivia - Reino Unido TBI ; Bolivia - EE.UU TBI

CPA

PCA Case No. 2011-17

Decidido a favor del Inversor

U$S 136.40 millones

U$S 28.90 millones

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Oiltanking vs Bolivia

2010

Alemania, Perú

Bolivia - Alemania TBI; Bolivia - Peru TBI

CPA

n.i.

Acuerdo entre partes

U$S 30 millones

U$S 16.40 millones

minería y extracción

Actividades de soporte de minería

Pan American vs Bolivia

2010

EE.UU.

Bolivia - EE.UU TBI

CIADI

ICSID Case No. ARB/10/8

Acuerdo entre partes

U$S 1.5 mil millones

U$S 357 millones

minería y extracción

Extracción de petróleo crudo y gas natural

ETI vs Bolivia (II)

2009

Países Bajos

Bolivia - Países Bajos TBI

CPA

n.i.

Acuerdo entre partes

U$S 961.60 millones

U$S 50 millones

Comunicación e Información

Telecomunicación

AEI vs Bolivia

2008

Luxemburgo

Bolivia,- BLEU (Bélgica-Luxemburgo Unión Económica) TBI

CCS

n.i.

Acuerdo entre partes

U$S 500 millones

U$S 121 millones

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

Suministro de electricidad, gas,vapor y aire condicionado

ETI vs Bolivia (I)

2007

Países Bajos

Bolivia - Países Bajos TBI

CIADI

ICSID Case No. ARB/07/28

Acuerdo entre partes

U$S 961.6 millones

U$S 50 millones

Comunicación e Información

Telecomunicación

Quiborax vs Bolivia

2006

Chile

Bolivia- Chile TBI

CIADI

ICSID Case No. ARB/06/2

Decided in favour of investor

U$S 66 millones

U$S 42.6 millones

minería y extracción

Manufactura de otros productos no metálicos

Aguas del Tunari vs Bolivia

2002

Países Bajos

Bolivia - Países Bajos TBI

CIADI

ICSID Case No. ARB/02/3

Acuerdo entre partes

U$S 50 millones

0.30 centavos de dólares

suministro de agua, desagues, gestión de residuos

Recolección, Tratamiento y suministro de agua

i Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión, por Aldo Orellana López, 2014. disponible en: https://www.alainet.org/es/active/75150

ii Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión, por Aldo Orellana López, 2014. disponible en: https://www.alainet.org/es/active/75150

iii Constitución Boliviana, 2009, Disposiciones Transitorias, Novena, pag. 107. disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Bolivia.pdf

iv Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión, por Aldo Orellana López, 2014. disponible en: https://www.alainet.org/es/active/75150

v Bilateral Investment Treaties of Bolivia, Investment Policy Hub, por el Comite de Nacionas Unidas por el Comercio y Desarrollo (UNCTAD). disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/24#iiaInnerMenu

vi Proyecto de Ley de Promoción de Inversiones, 2014. disponible en: https://cedib.org/wp-content/uploads/2014/03/Separata-Diputados-PL-INVERSIONES.pdf

vii Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión, por Aldo Orellana López, 2014. disponible en: https://www.alainet.org/es/active/75150

viii Bolivia: Ley de Promoción de Inversiones, 4 de abril de 2014, disponible en:

https://www.lexivox.org/norms/BO-L-N516.xhtml

ix Ley de Conciliación y Arbitraje: Tiempos de Cambio en la Protección de las Inversiones en Bolivia Pablo Menacho Diederich. En Investment Treaty News, Noviembre 2015. disponible en: https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-itn-november-2015-espanol_0.pdf

x La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, por CEPAL, 2017, pág. 68. disponible en: https://www.cepal.org/es/publicaciones/42023-la-inversion-extranjera-directa-america-latina-caribe-2017

xi Jonathan Bonnitcha (2017) Assessing the Impacts of Investment Treaties: Overview of the evidence, https://www.iisd.org/sites/default/ files/publications/assessing-impacts-investment-treaties.pdf, 3-4, 10.

xii ver capítulo 2, sección II-VI de la Constitución Política del Estado de Bolivia, art. 347-379. disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Bolivia.pdf

xiii Presupuesto Ciudadano 2017, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia. disponible en: http://medios.economiayfinanzas.gob.bo/MH/documentos/2017/DocumentosInteres/Presupuesto_Ciudadano_2017.pdf

xiv en la Memoria Institucional de la Procuraduria de Bolivia de 2017, el valor indicado es de U$S 828,3 millones, lo que probablemente se debe a la inclusión de intereses en el cálculo del monto final. Memoria Institucional 2017, por la Procuraduría General del Estado Plurinacional de Bolivia, pag. 32. disponible en: http://www.procuraduria.gob.bo/images/docs/transparencia/memoria2017.pdf

xv La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, por CEPAL, 2017, pág. 68. disponible en: https://www.cepal.org/es/publicaciones/42023-la-inversion-extranjera-directa-america-latina-caribe-2017

xvi https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4389.pdf

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