Cargill vs. México

Cuando la defensa de la industria nacional cuesta millones - Cargill vs. México

El TLCAN abrió el mercado para la importación de jarabe de maíz de alta fructosa (JMAF), un edulcorante mas barato que el azúcar producido en Mexico. Cargill, quien controla gran parte del comercio internacional de cereales y granos a nivel mundiali, era la principal productora de JMAF, y, por tanto, fue la mayor beneficiada con la apertura del NAFTA. El precio del JMAF se volvió mucho mas barato que el del azúcar refinado, lo cual implicó que las empresas productoras de bebidas sin alcohol y otros productos alimenticios comenzaran a usar el edulcorante importado, en vez de usar el azúcar producido en México.ii En 2001, con el objetivo de defender su industria azucarera, el gobierno decidió imponer un impuesto de 20% a bebidas con edulcorantes, como el JMAF. Como resultado, las empresas de bebidas en México volvieron a usar azúcar de caña.iii Cargill consideró que esa medida era discriminatoria y en 2005 notificó de una demanda ante el CIADI, invocando las reglas del TLCAN. Este caso completa la llamada “trilogía del jarabe de maíz”.iv Cargill demandó una indemnización de U$S 128,3 millones.v En 2009, el tribunal de arbitraje le dió la razón a Cargill y ordenó a México a pagar U$S 77.3 millones más interesesvi en indemnizaciones. A su vez, México también debió compensar a Cargill U$S 2 millones extra para cubrir los costos de abogados de la empresa.vii En este entonces, se trataba del mayor laudo otorgado por un tribunal bajo las reglas del TLCAN.viii

El caso es interesante porque...

...muestra que no es necesario realizar una inversión para contar con la protección de Tratados como el NAFTA: Cargill fue indemnizada por el Tribunal a pesar de que nunca invirtió en México. Cargill jamás construyó una planta para la producción de JMAF en México. Luego de la ratificación del TLCAN, la empresa consideró preferible importar el JMAF desde Estados Unidos donde amplió masivamente la producción de este edulcorante durante los años 90. Entonces, más que de inversiones se trataba de comercio transfronterizo.ix El problema yace no solo en el concepto amplio sobre que se considera inversión protegida por el NAFTAx, sino también en la interpretación expansiva (pro-inversor) que hicieron los árbitros en el caso.xi No obstante, consideraba que el impuesto había dañado sus expectativas de ganancias a futuro y que además constituían una acto de expropiación, pidiendo un monto total de U$S 128,3 millones como indemnización.

...muestra que proteger la industria nacional puede derivar en demandas multimillonarias: La producción de azúcar a partir de la caña es considerada uno de los pilares de la actividad agropecuaria en México, y se estima que emplea a 3 millones de mexicanos.xii Las privatizaciones a partir 1988 de los ingenios azucarero y la entrada en vigor, en 1995, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) tuvieron efectos devastadores para la industria azucarera mexicana, llevándola al borde del colapso.xiii Las medidas tomadas por el gobierno de México, como fue, entre otras, la introducción del impuesto sobre la venta e importación de bebidas que contengan edulcorantes que no sean a base de caña de azúcar, tuvo un efecto positivo sobre la industria azucarera nacional. Eso demuestran p.e. los datos de empleo, ya que de generar 420.000 puestos de trabajo en 2003xiv, pasó a proveer más de 500.000 en 2017, siendo entonces la agroindustria principal en México.xv Sin embargo, los árbitros interpretaron que el impuesto al JMAF no fue una medida para rehabilitar a una industria deprimida.xvi

...muestra que los inversores pueden recibir compensación por supuestas perdidas de ganancias en su propio país de origen, en este caso Estados Unidos: Lo que Cargill reclamó ante el tribunal arbitral contra México no fue la perdida de su inversión en México, sino las pérdidas de ventas incurridas por sus fabricas en Estados Unidos, debido a la disminución de las exportaciones hacia México. México argumentó que nunca fue su intención al firmar el NAFTA que los inversores pudieran demandar por perdidas en su país de origen. Esto tiene total sentido ¿por qué se crearían incentivos protegiendo a las empresas que produzcan y procesen en su estado de origen y simplemente exporten bienes a los países de acogida, cuando estas empresas no contribuyen a la creación de trabajo o la transferencia de tecnología?xvii Este fue el principal argumento de México en su intento de anular el fallo del Tribunal.

El gobierno de Canadá e incluso el gobierno de los Estados Unidos hicieron intervenciones durante el proceso de anulación apoyando la posición de México en este tema. Tanto los árbitros como los jueces en el proceso de anulación optaron por desestimar este argumentoxviii.

i https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0185084916300317
ii http://opil.ouplaw.com/abstract/10.1093/law:iic/453-2010.case.1/IIC453(2010)D.pdf
iii http://opil.ouplaw.com/abstract/10.1093/law:iic/453-2010.case.1/IIC453(2010)D.pdf
iv Cargill vs. México es el tercer laudo en contra de México a raíz del impuesto al JMAF del 2001. Los Tribunales en los casos Archer Daniel Midlands (ADM) y Corn Products International recibieron U$S 33,5 millones y U$S 58 millones respectivamente.
v CARGILL, INCORPORATED, Demandante, y Estados Unidos Mexicanos, Demandado / Parte. CIADI Caso No. ARB(AF)/05/2 MEMORIAL DEL DEMANDANTE CARGILL, INCORPORATED. CIADI AF, 21/12/2006. disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7781.pdf
vi En diciembre de 2012, cuando Cargill aun estaba intentando cobrar el laudo, el monto adeudado por México ya sumaba 95 millones de dólares https://globalarbitrationreview.com/article/1031814/syrup-company-moves-to-make-nafta-award-sweet
vii Laudo Cargill vs. México, 2009. disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0134.pdf
viii Cargill wins record NAFTA damages against Mexico, por Kyriaki Karadelis, septiembre 2009. disponible en: https://globalarbitrationreview.com/article/1028627/cargill-wins-record-nafta-damages-against-mexico
ix Laudo Cargill vs. Mexico, 2009. disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0134.pdf [párrafo 58, pág. 21]
x La definición de inversión en su artículo 1139
xi La decisión en el caso Cargill, contrasta con una interpretación mucho mas restrictive que hicieron los árbitros sobre el concepto de que se considera inversión e inversor en el caso Apotex, donde el demandado era los Estados Unidos. https://www.jonesday.com/investment-narrowly-construed-under-nafta-in-apotex-v-united-states-08-26-2013/
xiii https://www.revistavirtualpro.com/biblioteca/problematica-y-crisis-de-la-industria-azucarera-mexicana-en-el-marco-del-tratado-de-libre-comercio-de-america-del-norte
xiv Desarrollo regional y competividad: la agroindustria azucarera en México, por Lisbeily Domínguez Ruvalcaba. Noesis, 2005. disponible en. http://www.redalyc.org/pdf/859/85902709.pdf
xv Producción de azúcar repuntará en ciclo 2017-2018. Por María Del Pilar Martínez, El Economista, 2017. disponible en: https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Produccion-de-azucar-repuntara-en-ciclo-2017-2018-20171201-0018.html
xvi https://www.iareporter.com/articles/cargill-v-mexico-ruling-finds-three-nafta-breaches-publication-of-2009-arbitral-award-delayed-17-months-as-redactions-debated/
xvii http://www.thecourt.ca/the-upshot-of-up-stream-losses-in-mexico-v-cargill-judicial-deference-to-international-arbitration-tribunals/
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